DanÄ±ÅŸtay 13.Dairesi

Danıştay 13.Dairesi

Başkanlığına

07.04.2008

Yürütmenin Durdurulması İstemi İçerir

TEKEL Sigara AŞ.deki Varlıkların Özelleştirilmesi

İşlemine Onay Veren Rekabet Kurulu Kararının

İptali Davası

Davacılar : 1. Tek Gıda İş Sendikası

2. Tütün Eksperleri Derneği

Vekilleri : Avukat Gökhan Candoğan

Bülten sok.4/9 Kavaklıdere, Ankara

Davalı : T.C. Rekabet Kurumu Başkanlığı, Bilkent, Ankara

D.Konusu : TEKEL’in bağlı ortaklığı Sigara Sanayi İşletmeleri ve Ticareti AŞ.ye ait varlıkların “satış” ve “mülkiyetin gayri ayni hak (intifa) tesisi” yöntemi ile özelleştirilmesi işlemine onay veren 27.03.2008 tarih ve 08-26/284-91 sayılı Rekabet Kurulu kararının iptali ve dava sonuna kadar yürütmenin durdurulması istemini içerir dava dilekçesidir

Öğrenme Tarihi : 31.03.2008

A. Açıklamalar

1. Vekili bulunduğum Tek Gıda İş Sendikası, tütün ve gıda sektöründe çalışan işçilerin üyesi bulunduğu, Türk-İş’e bağlı bir işçi sendikasıdır. Sendika, özelleştirme kapsam/programına alınan ve dava konusu ihale ile satış yöntemiyle özelleştirilmesi kararlaştırılan TEKEL’e bağlı Sigara Sanayi İşletmeleri ve Ticareti AŞ.de toplu iş sözleşmesi imzalama hak ve yetkisine sahiptir. (Detaylı bilgi için www.tekgida.org.tr)

2. Diğer davacı Tütün Eksperleri Derneği ise, 24 Ocak 2008 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan “Tütün Eksperlerinin Görev, Yetki ve Mesleki Sorumlulukları ile İlgili Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” de “Tütün eksperi: Tütün eksperliği yüksek okullarından veya muadili yerli ve yabancı okullardan lisans düzeyinde yüksek öğrenim diploması alarak mezun olmuş, tütün alım ve satım muayenelerini yaparak tütünlerin vasıf, değer ve nevilerini belirleyen, tütün işlemesi, bakımı ve fabrikasyonu konularında uzman olan, tütün eksperi veya tütün teknolojisi mühendisi unvanına sahip teknik elemanları” olarak tanımlanan mesleki personelin üye olduğu, tütün eksperlerinin ortak mesleki, kültürel, sosyal ve iktisadi hak ve menfaatlerini korumak mesleki gelişmeyi ve aralarındaki yardımlaşmayı sağlamak ve Tütün Eksperleri mesleğini memlekete azami derecede faydalı kılmak ve Türk Tütüncülüğünün gelişmesine ve rağbetinin artmasına çalışmak amacı ile kurulmuş bir dernektir. (detaylı bilgi icin www.tutuneksper.org.tr)

3. Sendika ve meslek örgütlerinin, örgütlü bulundukları/üyelerinin çalıştığı kamu şirketlerinin ve işçilerin hak ve menfaatleri doğrultusunda, hukuka aykırı buldukları işlemlere karşı dava açma hakkı bulunduğu yargı içtihatları ile ortaya konulmuştur.

4. Bunun yanında, bugüne kadar özelleştirilen kamu şirketlerinin çoğunda özelleştirmenin tamamlanmasının hemen sonrasında sendikalı işçiler işten çıkartılmış, işyerinde sendikal örgütlenme hakkı kullanılamaz hale getirilmiş, sendikanın toplu iş sözleşmesi imzalama hak ve yetkisi ortadan kalkmıştır. Bu nedenle, sendikaların hak ve menfaatlerini yakından/doğrudan ilgilendiren özelleştirme işlemlerine karşı hukuki girişimde bulunmak, sendikaların hak arama özgürlüğünün doğal bir sonucudur.

B. Dava Konusu İşlem

5. 05.02.2001 tarih ve 2001/6 sayılı ÖYK kararı ile özelleştirme kapsamına alınan ve 05.02.2002 tarih ve 2002/6 sayılı ÖYK kararı ile özelleştirme stratejisi belirlenen Tütün, Tütün Mamülleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri AŞ. (TEKEL) nin bağlı ortaklığı Sigara Sanayi İşletmeleri ve Ticareti AŞ. ile ilgili davalı idare tarafından 26.10.2007 tarihinden itibaren yapılmaya başlanan ilanlar ile;

ayrıntıları ihale şartnamesinde belirtilen;

a. Adana, Ballıca, Bitlis, Malatya ve Tokat sigara fabrikaları ile bu fabrikaların kullanımında bulunan taşınmazlar,

b. İstanbul, Adana, Ballıca, Bitlis, Malatya ve Tokat sigara fabrikalarının envanter kayıtlarında yer alan makine ve teçhizat, yedek parça, hammadde, yarı mamul ve mamul stokları ile sarf malzemesi nitelikli varlıklar, işletme malzemeleri ve üretim faaliyetinde kullanılan tüketim malzemeleri, taşıtlar, demirbaşlar, diğer varlıklar ile yatırım programı çerçevesinde alımı yapılmış olan makine ve teçhizat,

c. Sigara markaları ve yeni marka başvuruları,

d. Sigara Pazarlama ve Dağıtım A.Ş. başmüdürlüklerinin depolarında ve başmüdürlüklere bağlı perakende satış mağazalarında mevcut tütün mamulü stokları,

e. TEKEL tarafından sigara fabrikaları için alınan “İdari Yaprak Tütün Stoku”nun 25.000 (yirmibeşbin) tonluk kısmı,

“satış”,

f. İstanbul Sigara Fabrikası ve bu fabrikanın kullanımında bulunan taşınmazlar ile Şirket Genel Müdürlük binası,

“mülkiyetin gayri ayni hak (intifa) tesisi”,

yöntemleri ile özelleştirilmek üzere T.C. Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı (İdare) tarafından 4046 sayılı kanun hükümleri çerçevesinde bir bütün halinde ihale edilecektir.

duyurusu yapılmıştır. Bu ilan/duyuru sonrasında, son teklif verme tarihi 25.01.2008 olarak belirlenen ihale sürecine

1- LİMAK İnşaat Sanayii ve Ticaret A.Ş. - PI TURKEY LLC OGG (Morgan Stanley Private Investment Fund)

2- STRAND INVESTMENT S.AR.L

3- BRITISH AMERICAN TOBACCO Tütün Mamulleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.

4- CVCI-DOĞAN-TÜTSAB OGG

olmak üzere toplam dört teklif alındığı 18.02.2008 tarihinde kamuoyuna duyurulmuştur.

6. Tekliflerin alınması sonrasında, 22.02.2008 tarihinde yapılan duyuru ile, özelleştirme ihalesi nihai pazarlık görüşmesinin 22.02.2008 Cuma günü saat 15:00’de Ankara Hilton otelinde yapılacağı duyurulmuştur.

7. Anılan tarihte yapılan ve dört yatırımcının katıldığı ihale sonucunda, TEKEL’in bağlı ortaklığı Sigara Sanayi İşletmeleri ve Ticareti AŞ.nin sigara üretim işi ile ilgili varlıklarının satış ve mülkiyetin gayri ayni hak (intifa) tesisi yöntemi ile bir bütün halinde özelleştirilmesi ihalesine en yüksek teklifi 1.720.000.000. ABD Doları (bir milyar yedi yüz yirmi milyon ABD Doları) bedel ile “British American Tobacco Tütün Mamülleri Sanayi ve Ticaret AŞ.” nin verdiği açıklanarak, ihale sonuçlandırılmıştır.

8. İhale Komisyonu, 29.02.2008 tarihli haberlere göre, kararını kesinleştirerek ihale sonucunu onay için Rekabet Kurumu Başkanlığına iletmiştir. Akabinde, Rekabet Kurumu web sayfasında yayımlanan bildirim ile;

TEKEL  08-26/284-91 Tütün, Tütün Mamulleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri A.Ş.nin bağlı ortaklığı Sigara Sanayii İşletmeleri ve Tic. A.Ş.ye ait tütün mamulü üretim işi ile ilgili varlıkların bir bütün halinde satışı ve mülkiyetin gayri ayni hak (intifa) tesisi yöntemiyle özelleştirilmesi işlemine izin verilmesine ilişkin talep Rekabet Kurulunun 27 Mart 2008 tarihli toplantısında da ele alınmıştır. Yapılan değerlendirme sonunda, Tütün, Tütün Mamulleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri A.Ş.nin bağlı ortaklığı Sigara Sanayii İşletmeleri ve Tic. A.Ş.ye ait tütün mamulü üretim işi ile ilgili varlıkların British American Tobacco Tütün Mamulleri San. ve Tic. A.Ş. ve Strand Investments S.a.r.l. teşebbüslerinden herhangi biri tarafından bir bütün halinde devralınmasının, hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi yoluyla ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azalması sonucuna yol açmayacağına, bu nedenle bildirim konusu işleme izin verilmesine karar verilmiştir.

Özelleştirme işlemine onay/izin verildiği duyurulmuştur. Davamız ile, yukarıda ayrıntısı verilen 27.03.2008 tarih ve 08-26/284-91 sayılı Rekabet Kurulu kararının iptali istenilmektedir.

C. TEKEL ile İlgili Genel Bilgi

9. 05.02.2001 tarih ve 2001/6 sayılı ÖYK kararı ile özelleştirme kapsamına alınan ve 05.02.2002 tarih ve 2002/6 sayılı ÖYK kararı ile özelleştirme stratejisi belirlenen Tütün, Tütün Mamülleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri AŞ. (TEKEL) hakkındaki 02.06.2003 tarihli davalı idare kararı ile; TEKEL Sigara Sanayi Müessesesi’nin tüm hak ve yükümlülükleri ile birlikte Sigara Sanayi İşletmeleri ve Ticareti AŞ.ne, Alkollü İçkiler Sanayi Müessesesinin tüm hak ve yükümlülükleri ile Alkollü İçkiler Sanayi ve Ticaret Aş.ne ve Pazarlama ve Dağıtım Müessesesinin de ikiye ayrılarak tüm hak ve yükümlülükleriyle birlikte Sigara Pazarlama ve Dağıtım Aş. ile Alkollü İçkiler Pazarlama ve Dağıtım AŞ.ye dönüştürülmesi öngörülmüştür.

10. Bu yeniden yapılandırma doğrultusunda oluşturulan Alkollü İçkiler Pazarlama ve Dağıtım Şirketinin %100 sermayesi, 2004 yılında tamamlanan özelleştirme işlemi ile Mey İçki Sanayi AŞ.ye devredilmiştir.

11. T.C.Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu’nun 11.12.2007 tarihli toplantısında kabul edilen TEKEL Genel Müdürlüğü 2006 yılı Raporu’na göre; 1999 yılında Tekel sigarası satışlarının yurt içindeki Pazar payı %69.8 iken, özellikle sert paket sigara markalarına yönelen yoğun talebin karşılanamayışı ve ÖTV sisteminde yapılan değişikliklerin TEKEL ürünleri açısından haksız rekabet oluşturması gibi nedenlerle, Pazar payı 2002 yılından itibaren ciddi bir düşüşe geçerek 2005 yılı sonunda %38.6’ya, 2007 yılında ise %30 seviyelerine inmiştir.

12. TEKEL Sigara, yurt içi Pazar payının büyük bir kısmını Philsa, JTI, BAT, European Imperial ve Gallaher’den oluşan yabancı sermaye ağırlıklı firmalara kaptırmış olmakla beraber, 2007 yılında 145.658 üreticiden 34.155.000 kg (2006 yılı ürünü) tütünü 147.824.292 YTL bedel karşılığında satın almıştır. Mevcut tütün üreticilerinin %67’sinin tütün alımın yapan TEKEL, 20 milyar YTL’lik sigara pazarının yaklaşık olarak 6 milyar YTL’lik kısmını elde etmekte, gelirinin önemli bir kısmını Hazineye aktarırken, tütün üreticilerine de doğrudan ödeme yaparak tütün tarımının devamlılığına katkıda bulunmaktadır.

13. Yapılan yatırımlar sonucunda üretim ve Pazar payını koruma/arttırma noktasına gelen TEKEL Sigara 2006 yılı bilançosuna göre 164 milyon YTL faaliyet karı elde etmiştir.

D. Hukuka Aykırılıklar

i. Tütüncülüğün Uluslararası Sigara Kartellerine Bırakılmasına Yol Açan Karar

14. T.C.Anayasasının 167.maddesinde,

II. PİYASALARIN DENETİMİ VE DIŞ TİCARETİN DÜZENLENMESİ

MADDE 167 - Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiilî veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler.

15. Tüzel kişilik sahibi firmaların, rekabete son vermek veya rekabeti sınırlı tutmak amacıyla aralarında yaptıkları bir anlaşma olarak tanmlanan “kartel”in etkinliği anlaşmaya giren firmalar grubunun piyasaya yön verebilecek güce sahip olmasına bağlıdır. Fiyatların yükselmesi, üretimin daralması ve tekelleşmeye neden olması gibi olumsuz etkileri nedeniyle yasaklanan kartel anlaşmaları, firmaların fiyat politikaları, satış şartları, üretim miktarları, sürüm alanları, yatırım programları, reklam harcamaları, kâr marjları, araştırma bütçeleri, komisyoncu ve pazarlamacılara ödedikleri yüzdeler gibi değişik alanlarda söz konusu olabilmektedir.

16. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un amacı 1.maddede,

MADDE 1 - Bu Kanunun amacı, mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hâkim olan teşebbüslerin bu hâkimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamaktır.

olarak ifade edilmiştir. Bu amaç çerçevesinde, kartelleşme ile mücadeleyi kendisine hedef olarak belirleyen Rekabet Kurumu web sayfasında (www.rekabet.gov.tr) yer alan “kartellerle mücadele” başlığı altında şu açıklamalara yer verilmektedir;

... Ancak bu rekabet ortamı, karlarını artırma amacı güden teşebbüsler için oldukça zahmetli bir süreçtir. Bu nedenle teşebbüsler gizli ya da açık anlaşmalarla aralarındaki rekabetten vazgeçerek, karlarını birlikte artırma yoluna gidebilirler. Bunun en sık rastlanan örneği, teşebbüsler arasında fiyat ve miktar tespitini ve pazar paylaşımını öngören anlaşmalarla oluşturulan kartellerdir. Anlaşma sonucunda üretim miktarının kısılmasından ya da fiyatların yüksek seviyelerde belirlenmesinden tüketiciler zarar görür. Fiyatları aralarındaki anlaşmalarla garanti altına alan teşebbüsler, ayrıca ürünlerin kalitesini ve çeşidini ya da dağıtım kolaylıklarını geliştirmek için yarışmaktan vazgeçerek tüketiciye zarar verebilirler.

Fiyat anlaşmaları her zaman ilk aşamada fiyatların yüksek belirlenmesi şeklinde gözükmeyebilir. Teşebbüsler aralarındaki gizli anlaşmalara uymayan rakiplerini cezalandırmak ya da piyasaya yeni bir girişi engellemek amacıyla kısa vadede fiyatları anlaşarak düşürebilirler.

Ancak anlaşma dışında kalan rakipler düşük fiyatlara dayanamayıp piyasa dışına itildiklerinde orta ve uzun vadede hem çok daha yüksek fiyatlar belirlemek için uygun ortam sağlanmış olur, hem de piyasadan bir şirketin eksilmesinin neden olacağı diğer bir dizi olumsuzluk ortaya çıkabilir. ..

17. Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu’nun TEKEL’e dair 2006 yılı Raporuna göre, sigara üreticisi firmaların hasılata dayalı Pazar payları 2005-2006 yıllarında şu şekildedir;

Firma 2005 2006

Tekel % 31.3 % 31.5

Philsa % 51.1 % 47.9

JTI % 9.2 % 10.9

BAT % 5.9 % 5.7

18. 2007 yılı itibariyle TEKEL’in Pazar payı %30 civarına düşmüştür. Bu noktada, dava konusu karara dayalı olarak devir yapılması halinde piyasa şu şekilde oluşacaktır;

Philsa % 47.9

BAT % 36

JTI % 10.9

19. Dava konusu özelleştirme işlemine karşı çıkan 414 bilim insanının Mart 2008 tarihli açıklamasında da ortaya konulduğu gibi, bu satış işlemi ile aynı zamanda uluslararası sigara kartelleri olarak da bilinen üç firmanın piyasa hakimiyeti %90’ları geçecek ve böylelikle özelleştirme ile olipogol bir piyasa oluşumu desteklenmiş olacaktır.

20. Bu şirketler ile tütün alımı konusunda yine uluslararası tekel konumunda olna bir iki firmanın ortaklaşa girişimleri ile yakın zamanda tütün tarımının ve tütüncülüğün bir kaç firmanın kontrolü altına girmesi kaçınılmaz bir sonuç olacaktır. Gelişmekte olan ülkelerde tütüncülük alanında yaşanan gelişmelerin doğal bir sonucu olan bu durumu birebir yaşamış ülke örnekleri mevcuttur.

21. Davalı idarenin hiçbir değerlendirme yapmaksızın dava konusu kararı aldığı düşünülmektedir. Kartel oluşturan firmaların ortak çıkarının, gelişmiş ülkelerde ciddi bir şekilde düşüşe geçen sigara/tütün kullanımını bizimki gibi denetimsiz ülkelere kaydırmak ve tüketimi arttırmak olduğu, ülke tütün piyasasının tamamıyla bu şirketlere bırakmanın sadece rekabet hukuk anlamında değil kamu sağlığı açısından da çöküntüye yolaçacak bir duruma yolaçacağı aşikardır.

22. Sonuç olarak; varlık sebebi tekelleşme ve kartelleşme ile mücadele etmek olan davalı idarenin dava konusu karar ile sigara sektöründe kartelleşmenin önünü açtığı açık olduğundan, dava konusu işlemin iptali gerekmektedir.

ii. Rekabet Mevzuatına Aykırı Olarak Tasarlanan İhale

23. TEKEL Sigara’nın özelleştirilmesine yönelik olarak Rekabet Kurumu tarafından hazırlanan 08.09.2004 tarihli önbildirim görüşünde,

.. Bilindiği gibi dünya sigara pazarı sayılı aktörün faaliyet gösterdiği bir piyasa konumundadır. Bütün dünyada olduğu gibi ülkemizde de bu pazara önemli derecede giriş engelleri bulunmaktadır. .. Bu engeller, Türk sigara pazarına girecek potansiyel üreticilerin piyasaya gerçek anlamda nüfuz etmelerini engelleyen, bir başka deyişle pazarda güçlü rekabetçi baskı yaratmasını önleyen unsurlardır. ..

dedikten sonra, bir dizi tesbite dayalı olarak şu sonuca varmıştır;

1- TEKEL’in sigara markalarının bölünerek satılması halinde, bir bütün olarak yapılacak satışa göre daha rekabetçi bir yapı elde edilebileceği,

2- Bir bütün olarak satış yönteminin tercih edilmesi durumunda, devralacak teşebbüsün/teşebbüslerin pazardaki konumuna göre makul sürelerde gerçekleştirilebilecek bölünme modellerinin ya da sahip olunan marka veya markaların elden çıkarılmasını içerecek modellerin Kurul tarafından önerileceğinin bilinmesinin gerektiği,..

24. Bu görüş, rekabet hukuku açısından “yararlı” yöntemin sigara markalarının bölünerek satılması olduğunu ortaya koyarken, dava konusu ihale ile TEKEL Sigara’ya ait tüm sigara markaları bölünmeksizin satılmıştır.

25. Satılan markalar arasında yer alan Tekel 2001 markası, yukarıda alıntılanan Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu Raporunda da belirtildiği üzere, yurt içi pazarın tek başına %14.2’sine sahiptir. Piyasada bulunan diğer üreticilerin hiçbir markasının bu düzeyde bir satış hacmi de yoktur.

iii. Dayanak İlan/ÖYK Kararının Hukuka Aykırılığı

26. Dava konusu işlem, özünde; TEKEL’in bağlı ortaklığı Sigara Sanayi İşletmeleri ve Ticareti AŞ.nin sigara üretim işi ile ilgili varlıklarının satış ve mülkiyetin gayri ayni hak (intifa) tesisi yöntemi ile bir bütün halinde özelleştirilmesi, yani, kamu mülkiyetinin özel mülkiyete dönüştürülmesi işlemidir.

27. TEKEL ile ilgili satış kararının değerlendirilmesinin yapılabilmesi için, kamu mülkiyetini ortadan kaldırmaya yönelik işlemin, Anayasa’nın 13, 35 ve 47.maddeleri gereği, 4046 sayılı yasanın amacına uygun olması gerektiği açıktır.

28. Bunun yanında, TEKEL’in tabi olduğu 233 Sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında KHK’nın “kapsam ve amaç” başlıklı 1.maddesinde tanımlandığı gibi, İDT ve KİK’lerin ekonominin gereklerine göre, karlılık ve verimlilik temelinde faaliyet yürütmekle yükümlü oldukları ortaya konulmuştur.

29. TEKEL Sigara’da, bu prensiplere uygun olarak, yaptığı yatırımlar, tütün üreticisinin üretim devamlılığını sağlayacak düzeydeki alımları, istihdam ve Hazineye ekonomik katkıları ile faaliyetlerini sürdürmektedir. Ötesinde, Başbakanlık YDK’nun 2007 tarihli raporunda, yapılan yeni yatırımlar ile TEKEL Sigara’nın yıllık faaliyet karının 600 milyon YTL düzeyine ulaşacağı (sf.43) belirtilmiştir. (Ayrıca karlı durumda olan Sigara’nın satılması TEKEL’in mali bünyesini de son derece olumsuz etkileyecektir)

30. Dünya sigara sanayiinde en önemli ihracatçı ülkeler ABD, İngiltere, Hollanda, Brezilya, Almanya ve Çin iken, bu ülkelere ait uluslararası tekel konumundaki firmaların iç piyasaya girişi ve Türkiye’de fabrika kurmalarına izin vermeleri süreci ile hem yabancı sigara alımı/tüketimi artarken hem de ülke tütün üreticilerinin hala en önemli alıcısı konumunda olan TEKEL, azalan Pazar payına rağmen gerek sigara üretimi gerekse de tütün tarımına ciddi katkılar sağlamaktadır.

31. Belirtilen yasal çerçevede, özelleştirme baskısına rağmen, ticari esaslar dahilinde ülke için üretmeye devam eden, kamu giderine yolaçmayan ve halihazırda verimlilik esası üzerinden faaliyette bulunan TEKEL Sigara’nın özelleştirilmesi, kamu mülkiyetinin özel mülkiyete dönüştürülmesi işleminde Anayasa ve 4046 sayılı yasaya uyarlık bulunmadığı düşünülmektedir.

32. Benzer bir şekilde, özelleştirilmesine yönelik ihale yapılan PETKİM AŞ. ile ilgili olarak açılan dava sonucunda verilen 27.12.2007 tarih ve 2007/939 YD.İtiraz Nolu Danıştay İDDK kararında,

Özelleştirme uygulamaları idari işlemler yoluyla gerçekleştirildiğinden, bu işlemlere karşı açılan iptal davalarının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 2. maddesi uyarınca yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden yargısal denetime tabi tutulmaları gerekmektedir. Özelleştirme işlemlerinin iptali istemiyle açılan davalarda yargısal dentimin hukuka uygunluk denetimi olduğu, yerindelik denetimi içermediği hususunun gözardı edilmesi hukuken mümkün değilse de özelleştirmeye ilişkin işlemlerin teknik özellikler taşıdığı, siyasi iktidarların tercihlerini yansıttığı, dolayısıyla yargısal denetimin daha ziyade işlemin yetki ve şekil unsurları üzerinde yapılabileceği de hukuken kabul edilemez. Bu çerçevede konu değerlendirildiğinde özelleştirme işlemlerinin yetki, şekil, sebep, ve konu unsurlarınıın yanı sıra maksat yönünden de hukuka uygunluk denetiminin yapılması zorunludur. Bütün idari işlemlerin Kamu yararı maksadını taşıması gerektiği tartışmasızdır. İdari işlem tesis ederken kişisel, siyasal, üçüncü kişilere yarar sağlama amacı gütmemeli, mali çıkar sağlama amacıyla yetki saptırması içinde bulunmamalı, ayrıca birden fazla kamu yararının çatışması durumunda “üstün kamu yararını” dikkate almalıdır.Dolayısıyla idari işlemin maksat yönünden yargısal denetimi de işlem ile sağlanan her türlü yarar ve işlemin ortaya çıkardığı tüm sakıncalar gözönüne alınarak yapılmalıdır. Ayrıca , Yasada özel bir amaç belirlenmiş ise işlemin bu amaca uygun olması gerektiği de kuşkusuzdur.

denilerek yargısal denetimin boyutu ve anlamı netleştirilirken,

PETKİM 11.9.1987 tarinde özelleştirme kapsamına alınmakla beraber blok satış yoluyla özelleştirmesi uzun vadede gerçekleştirilememiş ve çoğunluk hissesi kamuda kalmaya devam etmiştir. Süreç içerisinde hem yatırımlarını hem de üretimini artırarak petrokimya sektöründeki stratejik kuruluş niteliğini korumuş olup, etilen hammaddesi, termo plastikler grubu, elyaf hammaddeleri grubu ve diğer ürünler grubu olarak sayılabilecek ürün çeşitliliği ile kimi ürünlerde %20-%50 arasında, kimi ürünlerde daha yüksek oranlarda Pazar payına sahip bulunmaktadır. 2000’li yıllarda başlatılan Kapasite Artımı ve Modernizasyon projelerinin gerçekleştirilmesi için 437 milyon ABD Doları değerinde yatırım yapılmış ve 2005 yılında tamamlanan bu yatırım sayesinde fabrikaların üretim kapasitesi önemli oranda arttırılmış olan PETKİM, kar eden bir kuruluş haline gelmiştir.

Bu durumda, 4046 sayılı Kanun özelleştirme uygulamalarında ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamayı amaçladığına göre; petrokimya ürünlerine olan talebin sürekli artığı ülkemizde, yapılan yatırımlarla üretim kapasitesi artan ve kar eden büyük bir petrokimya kompleksi olan PETKİM’in %51 oranındaki kamu hissesinin özelleştirilmesinde üstün kamu yararı bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

denilerek de 4046 sayılı yasada öngörülen amaca uygun bir işlem olup olmadığı değerlendirmesi sonucunda yürütmenin durdurulması kararı verilmiştir.

E. Yürütmenin Durdurulması İstemi Hakkında

33. Yukarıda belirtmeye çalıştığımız hususlar doğrultusunda, açık bir şekilde hukuka aykırı olan dava konusu karar sonrası, satış süreci, ÖYK kararı ile tamamlanacaktır. Daha önce yaşanan örneklerde olduğu gibi, hisse devir anlaşmasının imzalanması ile fiili devir gerçekleştikten sonra verilecek bir yargı kararının uygulanmaması söz konusudur.

34. Olası bir yargı kararını uygulanamaz hale getirerek hukuk devletine ciddi bir gölge düşürecek böylesi bir durumun oluşmaması için, 2577 sayılı İYUK 27/4 bendi gereğince, öncelikle, idarenin savunması alınıncaya kadar yürütmenin durdurulmasını, akabinde, savunma süresi kısaltılarak ve memur eliyle tebligat yapılmak suretiyle alınacak idare savunması sonrası da dava sonuna kadar yürütmenin durdurulmasını talep zorunluluğu doğmuştur.

F. Sunulan ve Toplanılması İstenilen Belgeler

a. Vekaletnameler

b. Rekabet kurumu açıklaması

c. Rekabet Kurumu önbildirim görüşü

35. Sunulan belgeler yanında, dava konusu uyuşmazlığın çözüme kavuşturulabilmesi açısından, davaya konu Rekabet Kurulu kararının raportör görüşü dahil gerekçeli/imzalı aslından onaylı bir örneğini de içerir tam bir işlem dosyasının istenilmesini talep zorunluluğu doğmuştur.

G. Sonuç ve İstem

36. Yukarıda belirtmeye çalıştığımız hususlar doğrultusunda,

a. TEKEL’in bağlı ortaklığı Sigara Sanayi İşletmeleri ve Ticareti AŞ.ye ait varlıkların “satış” ve “mülkiyetin gayri ayni hak (intifa) tesisi” yöntemi ile özelleştirilmesi işlemine onay veren 27.03.2008 tarih ve 08-26/284-91 sayılı Rekabet Kurulu kararının iptaline,

b. 2577 sayılı yasanın 27.maddesi hükümleri doğrultusunda açık bir şekilde hukuka aykırı ve uygulanması halinde telafisi mümkün olmayan zarar doğurması kesin olan dava konusu karar ile ilgili, öncelikle davalı idarenin savunması alınıncaya kadar, akabinde, 27/4 bendi hükmü çerçevesinde kısaltılmış bir savunma süresi ve memur eliyle yapılacak tebligatlar sonrasında, dava sonuna kadar yürütmenin durdurulmasına,

c. Dava masrafları ve vekalet ücretinin davalı idare üzerinde bırakılmasına,

karar verilmesini saygıyla müvekkiller adına dilerim.

Davacılar Vekili

Avukat Gökhan Candoğan