Danıştay
13.Dairesi
Başkanlığına
03.03.2008
Yürütmenin
Durdurulması İstemi İçerir
İhale Komisyonu
Kararının İptali Davası
Davacılar : 1. Tek Gıda İş Sendikası
2. Tütün Eksperleri Derneği
Vekilleri :
Avukat Gökhan Candoğan
Bülten sok.4/9 Kavaklıdere, Ankara
Davalı :
T.C. Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı
D.Konusu :
TEKEL’in bağlı ortaklığı Sigara Sanayi İşletmeleri ve Ticareti AŞ.ye ait
varlıkların “satış” ve “mülkiyetin gayri ayni hak (intifa) tesisi” yöntemi ile özelleştirilmesine
dair ihaleyi sonuçlandıran 22.08.2008 tarihli ihale komisyonu kararınının
iptali ve dava sonuna kadar yürütmenin durdurulması istemini içerir dava dilekçesidir
Öğrenme
Tarihi : 22.08.2008
A. Açıklamalar
1. Vekili bulunduğum Tek Gıda İş Sendikası,
tütün ve gıda sektöründe çalışan işçilerin üyesi bulunduğu, Türk-İş’e bağlı bir
işçi sendikasıdır. Sendika, özelleştirme kapsam/programına alınan ve dava
konusu ihale ile satış yöntemiyle özelleştirilmesi kararlaştırılan TEKEL’e bağlı
Sigara Sanayi İşletmeleri
ve Ticareti AŞ.de toplu iş sözleşmesi imzalama hak ve yetkisine sahiptir. (Detaylı bilgi için
www.tekgida.org.tr )
2. Diğer davacı Tütün Eksperleri Derneği
ise, 24 Ocak 2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan “Tütün Eksperlerinin Görev,
Yetki ve Mesleki Sorumlulukları ile İlgili Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik”
de “Tütün eksperi: Tütün eksperliği yüksek
okullarından veya muadili yerli ve yabancı okullardan lisans düzeyinde yüksek öğrenim
diploması alarak mezun olmuş, tütün alım ve satım muayenelerini yaparak tütünlerin
vasıf, değer ve nevilerini belirleyen, tütün işlemesi, bakımı ve fabrikasyonu
konularında uzman olan, tütün eksperi veya tütün teknolojisi mühendisi unvanına
sahip teknik elemanları” olarak
tanımlanan mesleki personelin üye olduğu, tütün eksperlerinin ortak mesleki, kültürel,
sosyal ve iktisadi hak ve menfaatlerini korumak mesleki gelişmeyi ve aralarındaki
yardımlaşmayı sağlamak ve Tütün Eksperleri mesleğini memlekete azami derecede
faydalı kılmak ve Türk Tütüncülüğünün gelişmesine ve rağbetinin artmasına çalışmak
amacı ile kurulmuş bir dernektir. (detaylı bilgi icin www.tutuneksper.org.tr)
3. Sendika ve meslek örgütlerinin, örgütlü bulundukları/üyelerinin
çalıştığı kamu şirketlerinin ve işçilerin hak ve menfaatleri doğrultusunda,
hukuka aykırı buldukları işlemlere karşı dava açma hakkı bulunduğu yargı içtihatları
ile ortaya konulmuştur.
4. Bunun yanında, bugüne kadar özelleştirilen kamu şirketlerinin
çoğunda özelleştirmenin tamamlanmasının hemen sonrasında sendikalı işçiler işten
çıkartılmış, işyerinde sendikal örgütlenme hakkı kullanılamaz hale getirilmiş,
sendikanın toplu iş sözleşmesi imzalama hak ve yetkisi ortadan kalkmıştır. Bu nedenle,
sendikaların hak ve menfaatlerini yakından/doğrudan ilgilendiren özelleştirme işlemlerine
karşı hukuki girişimde bulunmak, sendikaların hak arama özgürlüğünün doğal bir
sonucudur.
B. Dava Konusu İşlem
5. 05.02.2001 tarih ve 2001/6 sayılı ÖYK kararı ile
özelleştirme kapsamına alınan ve 05.02.2002 tarih ve 2002/6 sayılı ÖYK kararı
ile özelleştirme stratejisi belirlenen Tütün, Tütün Mamülleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri
AŞ. (TEKEL) nin bağlı ortaklığı Sigara Sanayi İşletmeleri ve Ticareti AŞ. ile
ilgili davalı idare tarafından 26.10.2007 tarihinden itibaren yapılmaya başlanan
ilanlar ile;
ayrıntıları ihale şartnamesinde belirtilen;
a. Adana, Ballıca, Bitlis, Malatya ve Tokat sigara fabrikaları
ile bu fabrikaların kullanımında bulunan taşınmazlar,
b. İstanbul, Adana, Ballıca, Bitlis, Malatya ve
Tokat sigara fabrikalarının envanter kayıtlarında yer alan makine ve teçhizat,
yedek parça, hammadde, yarı mamul ve mamul stokları ile sarf malzemesi
nitelikli varlıklar, işletme malzemeleri ve üretim faaliyetinde kullanılan tüketim
malzemeleri, taşıtlar, demirbaşlar, diğer varlıklar ile yatırım programı çerçevesinde
alımı yapılmış olan makine ve teçhizat,
c. Sigara markaları ve yeni marka başvuruları,
d. Sigara Pazarlama ve Dağıtım A.Ş. başmüdürlüklerinin
depolarında ve başmüdürlüklere bağlı perakende satış mağazalarında mevcut tütün
mamulü stokları,
e. TEKEL tarafından sigara fabrikaları için alınan
“İdari Yaprak Tütün Stoku”nun 25.000 (yirmibeşbin) tonluk kısmı,
“satış”,
f. İstanbul Sigara Fabrikası ve bu fabrikanın
kullanımında bulunan taşınmazlar ile Şirket Genel Müdürlük binası,
“mülkiyetin gayri ayni hak (intifa) tesisi”,
yöntemleri ile özelleştirilmek üzere T.C. Başbakanlık Özelleştirme
İdaresi Başkanlığı (İdare) tarafından 4046 sayılı kanun hükümleri çerçevesinde
bir bütün halinde ihale edilecektir.
duyurusu yapılmıştır. Bu ilan/duyuru sonrasında,
son teklif verme tarihi 25.01.2008 olarak belirlenen ihale sürecine
1-
LİMAK İnşaat Sanayii ve Ticaret A.Ş. - PI TURKEY LLC OGG (Morgan
Stanley Private Investment Fund)
2-
STRAND INVESTMENT S.AR.L
3-
BRITISH AMERICAN TOBACCO Tütün Mamulleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.
4-
CVCI-DOĞAN-TÜTSAB OGG
olmak üzere toplam dört teklif alındığı 18.02.2008
tarihinde kamuoyuna duyurulmuştur.
6. Tekliflerin alınması sonrasında, 22.02.2008 tarihinde
yapılan duyuru ile, özelleştirme ihalesi nihai pazarlık görüşmesinin 22.02.2008
Cuma günü saat 15:00’de Ankara Hilton otelinde yapılacağı duyurulmuştur.
7. Anılan tarihte yapılan ve dört yatırımcının katıldığı
ihale sonucunda, TEKEL’in bağlı ortaklığı Sigara Sanayi İşletmeleri ve Ticareti
AŞ.nin sigara üretim işi ile ilgili varlıklarının satış ve mülkiyetin gayri
ayni hak (intifa) tesisi yöntemi ile bir bütün halinde özelleştirilmesi
ihalesine en yüksek teklifi 1.720.000.000. ABD Doları (bir milyar yedi yüz
yirmi milyon ABD Doları) bedel ile “British American Tobacco Tütün Mamülleri
Sanayi ve Ticaret AŞ.” nin verdiği açıklanarak, ihale sonuçlandırılmıştır.
8. İhale Komisyonu, 29.02.2008 tarihli haberlere göre,
kararını kesinleştirerek ihale sonucunu onay için Rekabet Kurumu Başkanlığına
iletmiştir.
9. Davamız ile, TEKEL’in bağlı ortaklığı Sigara
Sanayi İşletmeleri ve Ticareti AŞ.nin sigara üretim işi ile ilgili varlıklarının
satış ve mülkiyetin gayri ayni hak (intifa) tesisi yöntemi ile bir bütün
halinde özelleştirilmesi amacıyla yapılan ihaleyi sonuçlandıran 22.02.2008 tarihli ihale
komisyonu kararınının iptali istenilmektedir.
C. Davanın Hukuki Temeli/İdari Davaya Konu
Olabilecek Nitelikteki Dava Konusu İşlem
10. Davamız, hukuki temelini bir dizi karardan
almaktadır;
·
TÜPRAŞ’da bulunan %65.76 oranındaki kamu payının blok satış yoluyla özelleştirilmesine
dair ihalede verilen 13.01.2004 tarihli ihale komisyonu kararının iptali için
Sendika tarafından açılan dava Ankara 10.İdare Mahkemesi tarafından kabul
edilmiş, temyiz incelemesinde de, o zaman 10.Daire üyesi, şu anda da 13.Daire üyesi
bir yargıcın karşı oyuna rağmen onanmıştır.
·
Yine TÜPRAŞ’da bulunan %51 oranındaki kamu payının özelleştirilmesine
dair ihalede verilen 12.09.2005 tarihli ihale komisyonu kararının iptali için
doğrudan 13.Dairede açılan davada, bir üyenin karşı oyuna rağmen, dava esastan
reddedilmiş (2005/8980 E. 2006/1973), temyiz itirazımız üzerine de Danıştay İDDK’nun
2006/1048-784 sayılı 13.07.2006 tarihli kararıyla, esastan red kararı, oybirliğiyle
onanmıştır.
11. Davalardan birisi kabul edilmiş, diğeri
–esastan- reddedilmiştir. Yani, tek bir üye
yargıç dışındaki 13.Daire heyeti ve Danıştay İDDK üyelerinin tamamı,
pazarlık aşamasını sonuçlandıran ihale komisyonu kararına karşı dava açılabileceği
görüşünü iki davada da ortaya koymuşlardır.
12. Örneğin, TÜPRAŞ’ın %51 ile ilgili davada
verilen ihale komisyonu kararının iptali istemli davada verilen 26.04.2006
tarih ve 2005/8980 E. 2006/1973 K. Sayılı kararda,
.. dava dosyası incelenip, SATIŞ İŞLEMİNİN
BİR AŞAMASINI OLUŞTURAN DAVA KONUSU İHALE KOMİSYONU KARARI TEK BAŞINA İPTAL
DAVASINA KONU EDİLEBİLECEK KESİN, YÜRÜTÜLMESİ ZORUNLU BİR İŞLEM OLDUĞUNDAN, .. İŞİN
ESASINA GEÇİLDİ: ..
denilmiş, Danıştay 10.Dairenin 2004/8257 E.
2004/7618 K. Sayılı 26.11.2004 tarihli kararında da,
... özelleştirme konusunda ilgili şirketle
sözleşme sonucunu doğuracak işlemler zincirini oluşturan her işlemin nihai işlemden
ayrı, ondan bağımsız bir hüviyeti ve etkisi olması durumunda, sonuç işlemden
ayrılarak ayrı ayrı dava konusu edilebilmeleri mümkün bulunduğundan, satış işleminin
bir aşamasını oluşturan dava konusu ihale komisyonu kararı tek başına iptal
davasına konu edilebilecek kesin, yürütülmesi zorunlu ve dava konusu edilebilir
bir işlem olduğundan, .. işin esasına geçildi: ..
denilmiştir.
D. TEKEL ile İlgili Genel Bilgi
13. 05.02.2001 tarih ve 2001/6 sayılı ÖYK kararı
ile özelleştirme kapsamına alınan ve 05.02.2002 tarih ve 2002/6 sayılı ÖYK
kararı ile özelleştirme stratejisi belirlenen Tütün, Tütün Mamülleri, Tuz ve
Alkol İşletmeleri AŞ. (TEKEL) hakkındaki 02.06.2003 tarihli davalı idare kararı
ile; TEKEL Sigara Sanayi Müessesesi’nin tüm hak ve yükümlülükleri ile birlikte
Sigara Sanayi İşletmeleri ve Ticareti AŞ.ne, Alkollü İçkiler Sanayi Müessesesinin
tüm hak ve yükümlülükleri ile Alkollü İçkiler Sanayi ve Ticaret Aş.ne ve
Pazarlama ve Dağıtım Müessesesinin de ikiye ayrılarak tüm hak ve yükümlülükleriyle
birlikte Sigara Pazarlama ve Dağıtım Aş. ile Alkollü İçkiler Pazarlama ve Dağıtım
AŞ.ye dönüştürülmesi öngörülmüştür.
14. Bu yeniden yapılandırma doğrultusunda oluşturulan
Alkollü İçkiler Pazarlama ve Dağıtım Şirketinin %100 sermayesi, 2004 yılında
tamamlanan özelleştirme işlemi ile Mey İçki Sanayi AŞ.ye devredilmiştir.
15. T.C.Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu’nun
11.12.2007 tarihli toplantısında kabul edilen TEKEL Genel Müdürlüğü 2006 yılı
Raporu’na göre; 1999 yılında Tekel sigarası satışlarının yurt içindeki Pazar
payı %69.8 iken, özellikle sert paket sigara markalarına yönelen yoğun talebin
karşılanamayışı ve ÖTV sisteminde yapılan değişikliklerin TEKEL ürünleri açısından
haksız rekabet oluşturması gibi nedenlerle, Pazar payı 2002 yılından itibaren
ciddi bir düşüşe geçerek 2005 yılı sonunda %38.6’ya, 2007 yılında ise %30
seviyelerine inmiştir.
16. TEKEL Sigara, yurt içi Pazar payının büyük bir
kısmını Philsa, JTI, BAT, European Imperial ve Gallaher’den oluşan yabancı
sermaye ağırlıklı firmalara kaptırmış olmakla beraber, 2007 yılında 145.658 üreticiden
34.155.000 kg (2006 yılı ürünü) tütünü 147.824.292 YTL bedel karşılığında satın
almıştır. Mevcut tütün üreticilerinin %67’sinin tütün alımın yapan TEKEL, 20
milyar YTL’lik sigara pazarının yaklaşık olarak 6 milyar YTL’lik kısmını elde
etmekte, gelirinin önemli bir kısmını Hazineye aktarırken, tütün üreticilerine
de doğrudan ödeme yaparak tütün tarımının devamlılığına katkıda bulunmaktadır.
17. Yapılan yatırımlar sonucunda üretim ve Pazar
payını koruma/arttırma noktasına gelen TEKEL Sigara 2006 yılı bilançosuna göre
164 milyon YTL faaliyet karı elde etmiştir.
E. Hukuka Aykırılıklar
i. İhaleye Dayanak Oluşturan İlan/ÖYK Kararının
Hukuka Aykırılığı
18. Dava konusu işlemin hukuki denetime tabi
tutulabilmesi için öncelikle işlemin tanımlanması gerekmektedir. Dava konusu işlem;
TEKEL’in bağlı ortaklığı Sigara Sanayi İşletmeleri ve Ticareti AŞ.nin sigara üretim
işi ile ilgili varlıklarının satış ve mülkiyetin gayri ayni hak (intifa) tesisi
yöntemi ile bir bütün halinde özelleştirilmesi, yani, kamu mülkiyetinin özel mülkiyete
dönüştürülmesi işlemidir. Yani, bir yanıyla özelleştirme işlemi söz konusu iken
bir yanıyla da mülkiyet hakkı tartışılmaktadır.
19. Özelleştirme, o zamana kadar verilen
Anayasa Mahkemesi kararlarına uygun olarak, devletleştirme işleminin tersi bir
işlem olarak, T.C.Anayasası’nın 47. maddesinde şu şekilde tanımlanmıştır;
E. DEVLETLEŞTİRME VE ÖZELLEŞTİRME (*)
MADDE 47 - Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler,
kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde devletleştirilebilir.
Devletleştirme gerçek karşılığı üzerinden yapılır.
Gerçek karşılığın hesaplanma tarzı ve usulleri kanunla düzenlenir.
(Ek fıkralar: 4446 - 13.8.1999)
Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer
kamu tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine
ilişkin esas ve usuller kanunla gösterilir.
Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri
tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri
ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla
belirlenir.
20. Anayasa’ya göre, kamu mülkiyetinde bulunan işletme
ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin usul ve esaslar yasa ile düzenlenecektir.
Olayın diğer yanını oluşturan mülkiyet ile ilgili Anayasa hükmü ise şu şekildedir:
XII. MÜLKİYET HAKKI
MADDE 35 - Herkes, mülkiyet ve miras haklarına
sahiptir.
Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı
olamaz.
21. Keza, mülkiyet hakkına ilişkin Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi Ek 1 Nolu Protokol’de de, Anayasa 35.madde hükmüne paralel,
Madde 1
Mülkiyetin korunması
Her gerçek ve tüzel kişinin, mal ve mülk
dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir
kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası
hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.
hükmü vardır. Anayasa Mahkemesi, kamu varlıklarının
özelleştirilmesine ilişkin davalarda, kamu mülkiyetinin anlamı ve niteliğini şu
şekilde vurgulamıştır;
..Kimi özelleştirme türlerinde kamu mülkiyetine
sınırlama getirildiği gibi kamu varlığının satışında da kamu mülkiyeti
sona ermektedir. Kamu varlığının azalması, elden çıkarılmasıyla özelleştirilen
alanda kamu mülkiyeti ortadan kalkmaktadır.
Özel mülkiyet için Anayasa'nın getirdiği
koruma ve güvence kamu mülkiyeti için de geçerli olduğundan, özel mülkiyet konusundaki özenin kamu
mülkiyeti konusunda öncelikle düşünüleceğinde duraksanamaz.
Bu nedenle, kamu mülkiyetinin
sona erdirilmesine ilişkin esasların yasayla düzenlenmesi, Anayasa'nın 35.
maddesinin getirdiği bir zorunluluktur. Kişisel mülkiyeti güvenceye bağlayan
Anayasa'nın kamu mülkiyetini güvencesiz bıraktığı düşünülemez. Nitekim mülkiyet
hakkını kişiler yönünden güvenceye alan 35. MADDENİN BİRİNCİ FIKRASI
YANINDA, İKİNCİ VE ÜÇÜNCÜ FIKRALARINDAKİ BU HAKKIN ANCAK YASAYLA SINIRLANABİLECEĞİ
VE KULLANILMASININ TOPLUM YARARINA AYKIRI OLAMAYACAĞI HUSUSLARI KAMU MÜLKİYETİNİ
DE KAPSAMAKTADIR.
Kamu mülkiyeti için de geçerli olan bu
güvence gözardı edilemez. Kamu mülkiyeti de kamu yararı amacıyla sınırlanabilir
ve toplum yararına aykırı biçimde kullanılamaz. (Anayasa Mahkemesi Esas
Sayısı : 1994/49 Karar Sayısı : 1994/45-2 Karar Günü : 7.7.1994 Resmi Gazete
Tarihi : 10 Eylül 1994 Resmi Gazete Sayısı : 22047)
22. Dava konusu özelleştirme kararının, yani kamu mülkiyetinin
sona erdirilmesi işleminin, bu çerçeve içerisinde hukuki denetime tabi tutulması
gerektiği düşünülmektedir.
ii. Kamu Mülkiyetine Sınırlama Getiren 4046 Sayılı
Yasada Belirtilen Sebepler ve Usuller
23. Yukarıda belirtilen çerçeve içerisinde, TEKEL
ile ilgili satış kararının değerlendirilmesinin yapılabilmesi için, kamu mülkiyetini
ortadan kaldırmaya yönelik işlemin, Anayasa’nın 13, 35 ve 47.maddeleri gereği,
4046 sayılı yasanın amacına uygun olması gerektiği açıktır.
24. 4046 sayılı yasada, özelleştirmenin şu iki
halde yapılabileceği öngörülmüştür;
-
Kamu giderini
azaltmak
-
Ekonomide
verimlilik artışı sağlamak
25. Bu iki sebep, kamu mülkiyetinin, özüne
dokunulmamak kaydıyla, sınırlanmasının/ortadan kaldırılmasının yegane yasal
sebepleridir. Bu iki amaç dışında bir sebeple ve/veya bu iki amaca aykırı
bir işlem ile kamu mülkiyetinin sonlandırılması, Anayasanın
13.maddesine aykırı bir uygulamayı doğuracaktır.
iii. TEKEL’in Tabi Olduğu 233 Sayılı KHK ile
Getirilen Hükümler
26. TEKEL’in tabi olduğu 233 Sayılı Kamu İktisadi
Teşebbüsleri Hakkında KHK’nın “kapsam ve amaç” başlıklı 1.maddesinde,
Madde 1 – 1.Bu Kanun Hükmünde
Kararname, iktisadi devlet teşekkülleri ile kamu iktisadi kuruluşlarını
ve bunların müesseselerini, bağlı
ortaklıklarını
ve iştiraklerini kapsar.
2. Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin Amacı;
a) İktisadi devlet teşekkülleri ile kamu
iktisadi kuruluşlarının ve bunların müesseselerinin, bağlı ortaklıklarının
kurulmasını, iştiraklerinin teşkilini, özerk bir tarzda ve ekonominin kurallarına
uygun olarak yönetilmelerini,
b) İktisadi devlet teşekküllerinin ekonomik gereklere uygun olarak verimlilik
ve karlılık ilkeleri doğrultusunda kendi aralarında ve milli ekonomi ile uyum içinde
çalışarak sermaye birikimine yardım etmelerini ve bu suretle daha fazla yatırım
kaynağı yaratmalarını,
c) Kamu iktisadi kuruluşlarının
kendilerine verilen görev ve kamu hizmetlerini ekonomik ve sosyal gereklere
uygun olarak verimlilik ilkesi doğrultusunda yürütmelerini,
d) İktisadi devlet teşekküllerinde ve kamu iktisadi kuruluşlarında
ve bunların müesseseleri ile bağlı
ortaklıklarında 17/4/1984
tarih ve 2983 sayılı Tasarrufların
Teşviki ve Kamu Yatırımlarının
Hızlandırılması
Hakkında Kanun'un uygulanması
ile ilgili işbirliği ve koordinasyon esaslarını,
e) İktisadi devlet teşekküllerinin, kamu iktisadi kuruluşlarının
ve bunların müesseseleri ile bağlı
ortaklıklarının
amaçlarına ulaşabilmelerini sağlamak için denetlenmelerini,
Düzenlemektir.
denilerek, İDT ve KİK’lerin ekonominin gereklerine
göre, karlılık ve verimlilik temelinde faaliyet yürütmekle yükümlü oldukları
ortaya konulmuştur.
27. TEKEL Sigara’da, bu prensiplere uygun olarak,
yaptığı yatırımlar, tütün üreticisinin üretim devamlılığını sağlayacak düzeydeki
alımları, istihdam ve Hazineye ekonomik katkıları ile faaliyetlerini sürdürmektedir.
Ötesinde, Başbakanlık YDK’nun 2007 tarihli raporunda, yapılan yeni yatırımlar
ile TEKEL Sigara’nın yıllık faaliyet karının 600 milyon YTL düzeyine ulaşacağı
(sf.43) belirtilmiştir. (Ayrıca karlı durumda olan Sigara’nın satılması
TEKEL’in mali bünyesini de son derece olumsuz etkileyecektir)
28. Dünya sigara sanayiinde en önemli ihracatçı ülkeler
ABD, İngiltere, Hollanda, Brezilya, Almanya ve Çin iken, bu ülkelere ait
uluslararası tekel konumundaki firmaların iç piyasaya girişi ve Türkiye’de
fabrika kurmalarına izin vermeleri süreci ile hem yabancı sigara alımı/tüketimi
artarken hem de ülke tütün üreticilerinin hala en önemli alıcısı konumunda olan
TEKEL, azalan Pazar payına rağmen gerek sigara üretimi gerekse de tütün tarımına
ciddi katkılar sağlamaktadır.
29. Belirtilen yasal çerçevede, özelleştirme baskısına
rağmen, ticari esaslar dahilinde ülke için üretmeye devam eden, kamu
giderine yolaçmayan ve halihazırda verimlilik esası üzerinden faaliyette
bulunan TEKEL Sigara’nın özelleştirilmesi, kamu mülkiyetinin özel mülkiyete
dönüştürülmesi işleminde Anayasa ve 4046 sayılı yasaya uyarlık bulunmadığı düşünülmektedir.
iv. Danıştay İDDK’nun Petkim Kararı
30. Benzer bir şekilde, özelleştirilmesine yönelik
ihale yapılan PETKİM AŞ. ile ilgili olarak açılan dava sonucunda verilen
27.12.2007 tarih ve 2007/939 YD.İtiraz Nolu Danıştay İDDK kararında,
Özelleştirme uygulamaları
idari işlemler yoluyla gerçekleştirildiğinden, bu işlemlere karşı açılan iptal
davalarının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 2. maddesi uyarınca
yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden yargısal denetime tabi
tutulmaları gerekmektedir. Özelleştirme işlemlerinin iptali istemiyle açılan
davalarda yargısal dentimin hukuka uygunluk denetimi olduğu, yerindelik
denetimi içermediği hususunun gözardı edilmesi hukuken mümkün değilse de özelleştirmeye
ilişkin işlemlerin teknik özellikler taşıdığı, siyasi iktidarların tercihlerini
yansıttığı, dolayısıyla yargısal denetimin daha ziyade işlemin yetki ve şekil
unsurları üzerinde yapılabileceği de hukuken kabul edilemez. Bu çerçevede konu
değerlendirildiğinde özelleştirme işlemlerinin yetki, şekil, sebep, ve konu
unsurlarınıın yanı sıra maksat yönünden de hukuka uygunluk denetiminin yapılması
zorunludur. Bütün idari işlemlerin Kamu yararı maksadını taşıması gerektiği
tartışmasızdır. İdari işlem tesis ederken kişisel, siyasal, üçüncü kişilere
yarar sağlama amacı gütmemeli, mali çıkar sağlama amacıyla yetki saptırması içinde
bulunmamalı, ayrıca birden fazla kamu yararının çatışması durumunda “üstün kamu
yararını” dikkate almalıdır.Dolayısıyla idari işlemin maksat yönünden yargısal
denetimi de işlem ile sağlanan her türlü yarar ve işlemin ortaya çıkardığı tüm
sakıncalar gözönüne alınarak yapılmalıdır. Ayrıca , Yasada özel bir amaç
belirlenmiş ise işlemin bu amaca uygun olması gerektiği de kuşkusuzdur.
denilerek yargısal denetimin boyutu ve anlamı netleştirilirken,
PETKİM 11.9.1987 tarinde özelleştirme
kapsamına alınmakla beraber blok satış yoluyla özelleştirmesi uzun vadede gerçekleştirilememiş
ve çoğunluk hissesi kamuda kalmaya devam etmiştir. Süreç içerisinde hem yatırımlarını
hem de üretimini artırarak petrokimya sektöründeki stratejik kuruluş niteliğini
korumuş olup, etilen hammaddesi, termo plastikler grubu, elyaf hammaddeleri
grubu ve diğer ürünler grubu olarak sayılabilecek ürün çeşitliliği ile kimi ürünlerde
%20-%50 arasında, kimi ürünlerde daha yüksek oranlarda Pazar payına sahip
bulunmaktadır. 2000’li yıllarda başlatılan Kapasite Artımı ve Modernizasyon
projelerinin gerçekleştirilmesi için 437 milyon ABD Doları değerinde yatırım
yapılmış ve 2005 yılında tamamlanan bu yatırım sayesinde fabrikaların üretim
kapasitesi önemli oranda arttırılmış olan PETKİM, kar eden bir kuruluş haline
gelmiştir.
Bu durumda, 4046 sayılı Kanun özelleştirme uygulamalarında
ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamayı amaçladığına
göre; petrokimya ürünlerine olan talebin sürekli artığı ülkemizde, yapılan yatırımlarla
üretim kapasitesi artan ve kar eden büyük bir
petrokimya kompleksi olan PETKİM’in %51 oaranındaki kamu hissesinin özelleştirilmesinde
üstün kamu yararı bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
denilerek de 4046 sayılı yasada öngörülen amaca
uygun bir işlem olup olmadığı değerlendirmesi sonucunda yürütmenin durdurulması
kararı verilmiştir.
v. Özelleştirmenin Sebep ve Amaçları ile Sonuçları
Gözetilerek TEKEL Sigara Özelleştirmesine İlişkin Özel Şart/Yeterlilik
Kriterlerinin Belirlenmemiş Oluşu
31. Eylül 2005 tarihli Cumhurbaşkanlığı DDK
raporunda,
..Özelleştirme uygulamalarında yararlarla sakıncaların
dengelenebilmesi için; özelleştirme hedeflerinin, önceliklerinin,
stratejisinin, hukuki temelinin, piyasa ve rekabet kurallarının belirlenmesi;
sermaye piyasalarının ve düzenleyici kurumların oluşturulması büyük önem taşımaktadır.
....Kamu işletmesi hisselerinin halka sunumu,
mülkiyetin tabana yayılması amacına en uygun yöntemdir. Bu yöntem, tekel
niteliğindeki kamu şirketlerinin özelleştirme sonucu özel tekele dönüşmesini
engellemekte önem kazanmaktadır.
Özelleştirmenin;
işsizlik, üretimin durması, sosyal devlet anlayışın zayıflaması, devlet
tekellerinin özel tekele dönüşmesi gibi sakıncaları bulunduğu, genel
olarak kabul edilmektedir
tesbitleri yapılmıştır. Bu tesbitler ile 4046 sayılı yasada özelleştirme
amacı olarak ortaya konan hususların tam anlamıyla gerçekleşebilmesi için,
ihale usulünden ihaleye katılacaklarda aranılacak yeterlilik kriterlerine ve
ihaleye katılan firmalara getirilecek “kamusal yükümlülüklere” kadar bir dizi önemli
noktanın belirlenmesi ve gerek ilan gerekse de şartnamede belirtilmesi gerektiği
açıktır.
32. TEKEL, yukarıda belirtilmeye çalışıldığı gibi,
satışı öngörülen maddi varlıklardan ibaret bir yapı olmayıp binlerce çiftçinin
yaşamlarını/varlıklarını sürdürmesine, tarımla uğraşan ve kırsal kesimde yaşamını
idame ettirerek, en önemli sorunlarımızdan birisi olan kente göç olgusunu
engelleyen bir sürecin baş aktörlerinden birisidir.
33. Ötesinde, ihaleye katılan/kazanan firmalar sektörde
uluslararası faaliyeti olan, değişik coğrafyalarda üretim ve satışı olan, dolayısıyla
küresel karar alabilme esnekliğine sahip ticari birimler olup, özelleştirme
sonrasında TEKEL Sigarada üretimin durdurulması ve/veya ithalata dayalı üretimin
seçilmesi mümkündür.
34. Bu çerçevede, ihaleye katılacak
firmalara, sektörel tecrübe gibi bazı yeterlilik ölçütleri getirmenin yanı sıra,
rekabet hukuku açısından da, özelleştirme sonrasında tekel durumunun oluşmasına
engel olmaya yönelik ihaleye katılım sınırlandırmalarının belirlenmesi,
üretimin devamlılığını sağlamaya dönük tedbirlerin alınması kanımızca kamusal
bir zorunluluktur.
35. Buna karşın, şartnamenin önemli unsurlarını da
içeren ilan metninde, firmalara “önyeterlilik” ölçütü bile getirilmemiştir.
36. Özelleştirmenin ileri sürülen amaçlara ulaşabilmesi
için davalı idarenin ciddi bir ön hazırlık sonucunda ihale sürecine başlaması
gerekirken, önyeterlilik bile aranmaksızın sürecin tasarlanması, kamu yararını
oluşturan toplumsal ve ulusal menfaatlerin gözardı edilmesine neden olmaktadır.
vi. Rekabet Mevzuatına Aykırı Olarak Tasarlanan İhale
37. TEKEL Sigara’nın özelleştirilmesine yönelik
olarak Rekabet Kurumu tarafından hazırlanan 08.09.2004 tarihli önbildirim görüşünde,
.. Bilindiği gibi dünya sigara pazarı
sayılı aktörün faaliyet gösterdiği bir piyasa konumundadır. Bütün dünyada olduğu
gibi ülkemizde de bu pazara önemli derecede giriş engelleri bulunmaktadır. ..
Bu engeller, Türk sigara pazarına girecek potansiyel üreticilerin piyasaya gerçek
anlamda nüfuz etmelerini engelleyen, bir başka deyişle pazarda güçlü rekabetçi
baskı yaratmasını önleyen unsurlardır. ..
dedikten sonra, bir dizi tesbite dayalı olarak şu
sonuca varmıştır;
1-
TEKEL’in sigara markalarının bölünerek satılması
halinde, bir bütün olarak yapılacak satışa göre daha rekabetçi bir yapı elde
edilebileceği,
2-
Bir bütün olarak satış yönteminin tercih edilmesi
durumunda, devralacak teşebbüsün/teşebbüslerin pazardaki konumuna göre makul sürelerde
gerçekleştirilebilecek bölünme modellerinin ya da sahip olunan marka veya
markaların elden çıkarılmasını içerecek modellerin Kurul tarafından önerileceğinin
bilinmesinin gerektiği,..
38. Bu görüş, rekabet hukuk açısından “yararlı” yöntemin
sigara markalarının bölünerek satılması olduğunu ortaya koyarken, dava konusu
ihale ile TEKEL Sigara’ya ait tüm sigara markaları bölünmeksizin satılmıştır.
39. Satılan markalar arasında yer alan Tekel 2001
markası, yukarıda alıntılanan Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu Raporunda da
belirtildiği üzere, yurt içi pazarın tek başına %14.2’sine sahiptir. Piyasada
bulunan diğer üreticilerin hiçbir markasının bu düzeyde bir satış hacmi de
yoktur.
F. Yürütmenin Durdurulması İstemi Hakkında
40. Yukarıda belirtmeye çalıştığımız hususlar doğrultusunda,
açık bir şekilde hukuka aykırı olan dava konusu karar sonrası, satış süreci,
Rekabet Kurulu görüşünün alınması ve ÖYK kararı ile tamamlanacaktır. Daha önce
yaşanan örneklerde olduğu gibi, hisse devir anlaşmasının imzalanması ile fiili
devir gerçekleştikten sonra verilecek bir yargı kararının uygulanmaması söz
konusudur.
41. Olası bir yargı kararını uygulanamaz hale
getirerek hukuk devletine ciddi bir gölge düşürecek böylesi bir durumun oluşmaması
için, 2577 sayılı İYUK 27/4 bendi gereğince, öncelikle, idarenin savunması
alınıncaya kadar yürütmenin durdurulmasını, akabinde, savunma süresi kısaltılarak
ve memur eliyle tebligat yapılmak suretiyle alınacak idare savunması sonrası da
dava sonuna kadar yürütmenin durdurulmasını talep zorunluluğu doğmuştur.
G. Sunulan ve Toplanılması İstenilen Belgeler
42. Dava dilekçemiz ekinde yer alan belgeler aşağıda
listelenmiştir;
a. Vekaletnameler
b. İhale ilanı
c. basın açıklaması (18.02.2008)
d. basın açıklaması (22.02.2008)
e. ihale sonrası açıklama
f.
Rekabet
Kurumu’na başvuru haberi
g. Rekabet Kurumu önbildirim görüşü
43. Sunulan belgeler yanında, dava konusu uyuşmazlığın
çözüme kavuşturulabilmesi açısından, gerekçeli ÖYK kararı, şartname, ihaleye
esas alınan şirket maddi değerini belirlemeye “değer tesbit raporu”, Rekabet
Kurumu önbildirim Raporu ve ekleri, ihale komisyonunca alınan tüm kararları ve
teklif sahibi firmalar tarafından sunulan her tür belgeyi de içerir ihale
dosyasının da istenilmesini talep zorunluluğu doğmuştur.
H. Sonuç ve İstem
44. Yukarıda belirtmeye çalıştığımız hususlar doğrultusunda,
a.
Dilekçemizde yazılı hususlar doğrultusunda, kanımızca usul ve esaslara
aykırılığı sabit olan, TEKEL’in bağlı ortaklığı Sigara Sanayi İşletmeleri ve
Ticareti AŞ.nin sigara üretim işi ile ilgili varlıklarının satış ve mülkiyetin
gayri ayni hak (intifa) tesisi yöntemi ile bir bütün halinde özelleştirilmesi
amacıyla 26.10.2007 tarihli ilana dayalı olarak yapılan ihaleyi sonuçlandıran 22.02.2008
tarihli ihale komisyonu kararınının iptaline,
b.
2577 sayılı yasanın 27.maddesi hükümleri doğrultusunda açık bir şekilde
hukuka aykırı ve uygulanması halinde telafisi mümkün olmayan zarar doğurması
kesin olan dava konusu karar ile ilgili, öncelikle davalı idarenin savunması alınıncaya
kadar, akabinde, 27/4 bendi hükmü çerçevesinde kısaltılmış bir savunma süresi
ve memur eliyle yapılacak tebligatlar sonrasında, dava sonuna kadar yürütmenin
durdurulmasına,
c.
Dava masrafları ve vekalet ücretinin davalı idare üzerinde bırakılmasına,
karar verilmesini saygıyla müvekkil Sendika adına
dilerim.
Davacılar Vekili
Avukat Gökhan Candoğan