Başkanlığına
15.05.2008
Yürütmenin Durdurulması İstemi İçerir
TEKEL Sigara AŞ.deki Varlıkların Özelleştirilmesi
İşlemine Onay Veren ÖYK Kararının
İptali Davası
Davacılar : 1. Tek Gıda
İş Sendikası
2. Tütün Eksperleri Derneği
Vekilleri :
Avukat Gökhan Candoğan
Bestekar Sokak No:61/B-3, Kavaklıdere, Ankara
Davalı :
T.C. Özelleştirme İdaresi Başkanlığı
Ziya
Gökalp Caddesi No:80, Kurtuluş, Ankara
D.Konusu : TEKEL’in bağlı ortaklığı Sigara Sanayi İşletmeleri
ve Ticareti AŞ.ye ait varlıkların “satış” ve “mülkiyetin gayri ayni hak
(intifa) tesisi” yöntemi ile özelleştirilmesi işlemine onay veren 22.04.2008
tarih ve 2008/23 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu (ÖYK) kararının iptali ve
dava sonuna kadar yürütmenin durdurulması istemini içerir dava dilekçesidir
Resmi Gazete İlan
Tarihi : 24.04.2008 tarih ve 26856 sayılı
Resmi Gazete
A. Açıklamalar
1. Vekili bulunduğum Tek Gıda İş
Sendikası, tütün ve gıda sektöründe çalışan işçilerin üyesi bulunduğu,
Türk-İş’e bağlı bir işçi sendikasıdır. Sendika, özelleştirme kapsam/programına
alınan ve dava konusu ihale ile satış yöntemiyle özelleştirilmesi kararlaştırılan
TEKEL’e bağlı Sigara Sanayi İşletmeleri ve Ticareti AŞ.de toplu iş sözleşmesi
imzalama hak ve yetkisine sahiptir. (Detaylı bilgi için www.tekgida.org.tr )
2. Diğer davacı Tütün
Eksperleri Derneği ise, 24 Ocak 2008 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan
“Tütün Eksperlerinin Görev, Yetki ve Mesleki Sorumlulukları ile İlgili Usul ve
Esaslar Hakkında Yönetmelik” de “Tütün eksperi: Tütün eksperliği yüksek okullarından veya
muadili yerli ve yabancı okullardan lisans düzeyinde yüksek öğrenim diploması
alarak mezun olmuş, tütün alım ve satım muayenelerini yaparak tütünlerin vasıf,
değer ve nevilerini belirleyen, tütün işlemesi, bakımı ve fabrikasyonu konularında
uzman olan, tütün eksperi veya tütün teknolojisi mühendisi unvanına sahip
teknik elemanları”
olarak tanımlanan mesleki personelin üye olduğu, tütün eksperlerinin ortak
mesleki, kültürel, sosyal ve iktisadi hak ve menfaatlerini korumak mesleki gelişmeyi
ve aralarındaki yardımlaşmayı sağlamak ve Tütün Eksperleri mesleğini memlekete
azami derecede faydalı kılmak ve Türk Tütüncülüğünün gelişmesine ve rağbetinin
artmasına çalışmak amacı ile kurulmuş bir dernektir. (detaylı bilgi icin www.tutuneksper.org.tr)
3. Sendika ve meslek örgütlerinin, örgütlü
bulundukları/üyelerinin çalıştığı kamu şirketlerinin ve işçilerin hak ve
menfaatleri doğrultusunda, hukuka aykırı buldukları işlemlere karşı dava açma
hakkı bulunduğu yargı içtihatları ile ortaya konulmuştur.
4. Bunun yanında, bugüne kadar özelleştirilen
kamu şirketlerinin çoğunda özelleştirmenin tamamlanmasının hemen sonrasında
sendikalı işçiler işten çıkartılmış, işyerinde sendikal örgütlenme hakkı kullanılamaz
hale getirilmiş, sendikanın toplu iş sözleşmesi imzalama hak ve yetkisi ortadan
kalkmıştır. Bu nedenle, sendikaların hak ve menfaatlerini yakından/doğrudan
ilgilendiren özelleştirme işlemlerine karşı hukuki girişimde bulunmak,
sendikaların hak arama özgürlüğünün doğal bir sonucudur.
B. Dava Konusu İşlem
5. 05.02.2001 tarih ve 2001/6 sayılı
ÖYK kararı ile özelleştirme kapsamına alınan ve 05.02.2002 tarih ve 2002/6 sayılı
ÖYK kararı ile özelleştirme stratejisi belirlenen Tütün, Tütün Mamülleri, Tuz
ve Alkol İşletmeleri AŞ. (TEKEL) nin bağlı ortaklığı Sigara Sanayi İşletmeleri
ve Ticareti AŞ. ile ilgili davalı idare tarafından 26.10.2007 tarihinden
itibaren yapılmaya başlanan ilanlar ile ihale süreci başlatılmıştır. Bu
ilan/duyuru sonrasında, son teklif verme tarihi 25.01.2008 olarak belirlenen
ihale sürecine
1-
LİMAK İnşaat
Sanayii ve Ticaret A.Ş. - PI TURKEY LLC OGG (Morgan Stanley Private
Investment Fund)
2-
STRAND
INVESTMENT S.AR.L
3-
BRITISH
AMERICAN TOBACCO Tütün Mamulleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.
4-
CVCI-DOĞAN-TÜTSAB
OGG
olmak üzere toplam dört teklif alındığı
18.02.2008 tarihinde kamuoyuna duyurulmuştur.
6. Tekliflerin alınması sonrasında,
22.02.2008 tarihinde yapılan duyuru ile, özelleştirme ihalesi nihai pazarlık görüşmesinin
22.02.2008 Cuma günü saat 15:00’de Ankara Hilton otelinde yapılacağı duyurulmuştur.
7. Anılan tarihte yapılan ve dört
yatırımcının katıldığı ihale sonucunda, TEKEL’in bağlı ortaklığı Sigara Sanayi İşletmeleri
ve Ticareti AŞ.nin sigara üretim işi ile ilgili varlıklarının satış ve mülkiyetin
gayri ayni hak (intifa) tesisi yöntemi ile bir bütün halinde özelleştirilmesi
ihalesine en yüksek teklifi 1.720.000.000. ABD Doları (bir milyar yedi yüz
yirmi milyon ABD Doları) bedel ile “British American Tobacco Tütün Mamülleri
Sanayi ve Ticaret AŞ.” nin verdiği açıklanarak, ihale sonuçlandırılmıştır.
8. İhale Komisyonu, 29.02.2008
tarihli haberlere göre, kararını kesinleştirerek ihale sonucunu onay için
Rekabet Kurumu Başkanlığına iletmiştir. Akabinde, Rekabet Kurumu web sayfasında
27.03.2008 tarih ve 08-26/284-91
sayılı Rekabet Kurulu kararı ile ihaleye onay verilmiştir.
9. Rekabet Kurulu onayı sonrasında, 24.04.2008 tarih ve 26856
sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 22.04.2008 tarih ve 2008/23 sayılı ÖYK kararı
ile,
...
Özelleştirme programında bulunan
Tütün, Tütün Mamülleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri A.Ş.’ne (TEKEL) ve TEKEL’in bağlı ortaklığı Sigara Sanayii İşletmeleri ve Ticareti A.Ş.’ne (ŞİRKET) ait ayrıntıları ihale şartnamesinde belirtilen sigara üretim işi ile ilgili varlıkların 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde "satış" ve "mülkiyetin gayri ayni hak (intifa) tesisi" yöntemi
ile bir bütün halinde özelleştirilmesi amacıyla İdare tarafından,
22.02.2008 tarihinde nihai pazarlık görüşmeleri
yapılan ihalenin sonuçları dikkate alınarak;
1. British American Tobacco Tütün Mamulleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ne
1.720.000.000.- (Birmilyaryediyüzyirmimilyon) ABD Doları peşin bedelle;
a) İhale Şartnamesi eki listede tapu kayıt bilgileri belirtilen Adana, Ballıca, Bitlis, Malatya ve Tokat sigara fabrikaları ile bu fabrikaların kullanımında bulunan taşınmazların satılmasına,
b) İstanbul, Adana, Ballıca, Bitlis,
Malatya ve Tokat sigara fabrikalarının envanter kayıtlarında yer alan makine ve teçhizat, yedek parça, hammadde, yarı mamul ve mamul stokları ile sarf
malzemesi nitelikli varlıklar, işletme
malzemeleri ve üretim faaliyetinde kullanılan tüketim malzemeleri, taşıtlar,
demirbaşlar, diğer varlıklar ile yatırım programı çerçevesinde alımı yapılmış olan makine ve teçhizat ve sigara fabrikalarının üretim işi ile ilgili Sözleşme imza tarihi itibariyle tüm siparişler
ve bunlara ait sözleşmelerin satış ve
devrine,
c) Adana, Ballıca, Bitlis ve Tokat sigara fabrikalarının sahası içinde bulunan lojmanların satılmasına,
d) İhale Şartnamesi eki listelerde belirtilen mevcut sigara markaları ve yeni marka başvurularının devrine,
e) ŞİRKET’in sahip olduğu sigara reçeteleri gibi ticari sır niteliğindeki bilgiler ve bunlarla ilgili hak ve yükümlülüklerin
devrine,
f) ŞİRKET’e ait mevcut tüm lisanslar, izinler ve ruhsatlar ile bunlara ilişkin
derdest başvuruların devrine,
g) Ayrıntılı listeleri İhale Şartnamesi ekinde yer alan "İdare Yaprak Tütün
Stoku’nun" 25.000 (Yirmibeşbin) tonluk kısmının satılmasına,
h) ŞİRKET’in yatırım programı çerçevesinde alımını yaptığı ancak ihale açıldığında henüz envanter kayıtlarına intikal ettirilmemiş olan şartname eki listede mevcut makine ve
ekipmanların satışına,
i) Satış Sözleşmesi imza tarihi itibarıyla ŞİRKET’e
ait olup Sigara Pazarlama ve Dağıtım A.Ş. başmüdürlüklerinin depolarında ve başmüdürlüklere bağlı perakende
satış mağazalarında mevcut sigara stoklarının satılmasına,
j) İhale Şartnamesi eki listede tapu kayıt bilgileri belirtilen TEKEL’e ait İstanbul Sigara Fabrikası ve bu fabrikanın kullanımında bulunan taşınmazlar ile ŞİRKET
Genel Müdürlük binası için 3 (Üç) yıl süre ile (mülkiyetin gayri ayni hak) intifa hakkı tesisine,
2. İhale üzerinde kalan British American Tobacco Tütün Mamulleri Sanayi ve
Ticaret A.Ş.’nin İdare tarafından
verilecek süre içerisinde satış sözleşmesini
imzalamaktan imtina etmesi ve/veya ihale şartnamesinin öngördüğü yükümlülükleri
yerine getirmemesi halinde, geçici teminatının irat kaydedilerek yukarıda
belirtilen ihale konusu varlıkların ihale sonucunda ikinci durumda bulunan Strand Investment S.ar.l’ye
nihai teklifi olan 1.700.000.000.- (Birmilyaryediyüzmilyon) ABD Doları peşin bedelle ihale şartnamesi çerçevesinde satış ve devrine, Strand Investment S.ar.l’nin İdare tarafından verilecek süre içerisinde satış sözleşmesini imzalamaktan imtina etmesi ve/veya ihale şartnamesinin öngördüğü
yükümlülükleri yerine getirmemesi halinde, geçici teminatının irat kaydedilerek ihalenin iptal edilmesine,
3. Satış sözleşmesi imzalanması, mülkiyetin
gayri ayni hakların (intifa) tesis edilmesi,
konu ile ilgili diğer hususların
belirlenmesi, satış ile ilgili sair işlemlerin
yerine getirilmesi hususlarında İdare’nin
yetkili kılınmasına
satış/ihale işlemine onay verilmiştir.
İşbu davamız ile 22.04.2008 tarih ve 2008/23 sayılı ÖYK kararının iptali
isteminde bulunulmaktadır.
C. İhale Süreci ile İlgili Olarak Açılan
Davalar
10. Davaya konu özelleştirme işlemlerine
ilişkin olarak, davacılar tarafından,
·
İhaleyi sonuçlandıran 22.02.2008 tarihli ihale
komisyonu kararının iptali istemiyle Danıştay 13.Dairesinin 2008/2435 E. sayılı
dosyasında,
·
İhaleye onay veren Rekabet Kurulu kararınını iptali
istemiyle Danıştay 13.Dairesinin 2008/3569 E. sayılı dosyasında,
iptal davaları açılmıştır. İhale
Komisyonu kararı ile ilgili olarak açılan davamızda, 13.Daire’nin 01.04.2008
tarihli ara kararı ile, yürütmenin durdurulması isteminin davalı idare savunması
alındıktan sonra incelenmesine karar verilmiştir.
D. TEKEL ile İlgili Genel Bilgi
11. 05.02.2001 tarih ve 2001/6 sayılı
ÖYK kararı ile özelleştirme kapsamına alınan ve 05.02.2002 tarih ve 2002/6 sayılı
ÖYK kararı ile özelleştirme stratejisi belirlenen Tütün, Tütün Mamülleri, Tuz
ve Alkol İşletmeleri AŞ. (TEKEL) hakkındaki 02.06.2003 tarihli davalı idare
kararı ile; TEKEL Sigara Sanayi Müessesesi’nin tüm hak ve yükümlülükleri ile
birlikte Sigara Sanayi İşletmeleri ve Ticareti AŞ.ne, Alkollü İçkiler Sanayi Müessesesinin
tüm hak ve yükümlülükleri ile Alkollü İçkiler Sanayi ve Ticaret Aş.ne ve
Pazarlama ve Dağıtım Müessesesinin de ikiye ayrılarak tüm hak ve yükümlülükleriyle
birlikte Sigara Pazarlama ve Dağıtım Aş. ile Alkollü İçkiler Pazarlama ve Dağıtım
AŞ.ye dönüştürülmesi öngörülmüştür.
12. Bu yeniden yapılandırma doğrultusunda
oluşturulan Alkollü İçkiler Pazarlama ve Dağıtım Şirketinin %100 sermayesi,
2004 yılında tamamlanan özelleştirme işlemi ile Mey İçki Sanayi AŞ.ye
devredilmiştir.
13. T.C.Başbakanlık Yüksek Denetleme
Kurulu’nun 11.12.2007 tarihli toplantısında kabul edilen TEKEL Genel Müdürlüğü
2006 yılı Raporu’na göre; 1999 yılında Tekel sigarası satışlarının yurt içindeki
Pazar payı %69.8 iken, özellikle sert paket sigara markalarına yönelen yoğun
talebin karşılanamayışı ve ÖTV sisteminde yapılan değişikliklerin TEKEL ürünleri
açısından haksız rekabet oluşturması gibi nedenlerle, Pazar payı 2002 yılından
itibaren ciddi bir düşüşe geçerek 2005 yılı sonunda %38.6’ya, 2007 yılında ise
%30 seviyelerine inmiştir.
14. TEKEL Sigara, yurt içi Pazar payının
büyük bir kısmını Philsa, JTI, BAT, European Imperial ve Gallaher’den oluşan
yabancı sermaye ağırlıklı firmalara kaptırmış olmakla beraber, 2007 yılında
145.658 üreticiden 34.155.000 kg (2006 yılı ürünü) tütünü 147.824.292 YTL bedel
karşılığında satın almıştır. Mevcut tütün üreticilerinin %67’sinin tütün alımın
yapan TEKEL, 20 milyar YTL’lik sigara pazarının yaklaşık olarak 6 milyar
YTL’lik kısmını elde etmekte, gelirinin önemli bir kısmını Hazineye aktarırken,
tütün üreticilerine de doğrudan ödeme yaparak tütün tarımının devamlılığına
katkıda bulunmaktadır.
15. Yapılan yatırımlar sonucunda üretim
ve Pazar payını koruma/arttırma noktasına gelen TEKEL Sigara 2006 yılı bilançosuna
göre 164 milyon YTL faaliyet karı elde etmiştir.
E. Hukuka Aykırılıklar
i. Tütün-Kamu Sağlığı İlişkisi ve
Ciddi Boyutlarda Kamu Zararına Yolaçması Beklenen Özelleştirme İşlemi
16. Dünya Bankası tarafından hazırlanan
1999 tarihli “Curbing the Epidemic:Governments and the Economics of Tobacco Control”
isimli Rapor, Ekim 2000’de “Salgını Durdurmak, Yönetimler ve Tütün Kontrolünün
Ekonomisi” başlığı ile türkçe yayımlanmıştır. Raporun “özet” başlıklı bölümünde,
.. sigara günümüzde
tüm dünyada her 10 erişkinden birinin ölüm nedenidir. Bu oran 2030 yılına
kadar, hatta belki biraz daha öncesinde, yılda 10 milyon ölüme ya da altıda
bire ulaşacaktır... Bu kronik hastalık ve erken ölüm epidemisinin yakın zamana
kadar daha çok zengin ülkeleri etkilemiş olmasına karşın, GÜNÜMÜZDE HIZLA GELİŞMEKTE
OLAN ÜLKELERE KAYMAKTADIR. 2020 Yılına kadar sigara nedeniyle ölen her 10 kişiden
yedisi DÜŞÜK VE ORTA GELİR DÜZEYİNE SAHİP ULUSLARA AİT BİREYLER OLACAKTIR. ..
denilerek sigara tüketimini yol açtığı
tehlike ve bu tehlikenin giderek orta gelir düzeyine sahip ülkelere yöneldiği
ortaya konulmuştur.
17. Günümüz dünyasının en temel/öncelikli
sağlık sorunlarından birisi haline gelen sigara tüketiminin ülkemiz açısında önemi
yargı organları tarafından da kabul edilmektedir. 07.11.1996 tarih ve 4207 sayılı
Tütün Mamüllerinin Zararlarının Önlenmesine Dair Kanun ile getirilen bazı
tedbirlerin Anayasaya aykırılığına yönelik bir başvuruyu inceleyen Anayasa
Mahkemesi, 1998/24 E. 1999/9 K. sayılı 13.04.1999 tarihli kararında,
…Anayasanın Çalışma ve sözleşme hürriyeti başlıklı 48. maddesinde, Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir. Özel teşebbüs kurmak serbesttir.
Devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara
uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır denilmektedir.
İtiraz konusu kuralla tütün ve tütün mamüllerinin isim, marka veya
alametler kullanılarak her ne suretle olursa olsun, reklam ve tanıtımının yasaklanmasının Anayasanın 48. maddesinde öngörülen özel teşebbüslerin çalışma özgürlüğünün sınırlandırılması sonucunu doğurduğu açıktır. Ancak, yasanın gerekçesinden sigaranın insan sağlığı, çevre ve ekonomi üzerindeki olumsuz
etkileri gözetilerek bu sınırlamanın yapıldığı anlaşılmaktadır.
Tütün ve tütün mamüllerinin reklamı, bunların kullanılmasını teşvik ve özendirerek toplum sağlığını olumsuz yönde etkilediğinden itiraz konusu
kuralla getirilen sınırlamaların benzerine çağdaş ülkelerde de rastlanmaktadır. Anayasanın 48. maddesinde özel teşebbüslerin sosyal
amaçlara uygun olarak çalışmasını sağlayacak önlemeleri almak devlete görev
olarak verilmiş, 13. maddesinde de, temel hak ve özgürlüklerin, genel sağlığın korunması amacıyla da sınırlandırılabileceği öngörülmüştür.
Bu nedenle, yapılan sınırlama demokratik toplum düzeninin gereklerine ters düşmediği gibi öngörüldüğü
amaç dışında da kullanılmadığından Anayasanın 2., 13. ve 48. maddelerine aykırı değildir. ..
sonucuna vararak, Anayasanın
insan/kamu sağlığının korunmasına dair hükümlerini üstün tutarak, tütün/sigara
tüketimine/reklamlarına yasaklamalar getiren yasa hükmünü Anayasaya ve
demokratik toplum esaslarına uygun bulmuştur.
18. Bu yaklaşım gereği, tütün/sigaraya dair işlemlerin “serbest
ticaret/ticaret özgürlüğü” kapsamında değil üstün kamu yararını oluşturan
kamu/insan sağlığı temelinde değerlendirmeye tabi tutulması gerektiği
düşünülmektedir.
19. Bu nedenle, dava konusu özelleştirme
işleminin tütün/sigara tüketimine ve dolayısıyla kamu sağlığına yönelik yasal düzenlemelere
olası etkilerinin gözönüne alınması gerekmektedir.
20. Dünya Bankası uzmanı Ayda A.Yürekli
tarafından hazırlanan ve Dünya Sağlık Örgütü’nün (WHO) Aralık 2001 Kobe/Japonya
toplantısında sunulan “Özelleştirilmiş Sigara/Tütün Şirketleri ve Kamu
Sağlığı” başlıklı Türkiye ve Ukrayna temelli çalışmasında (Orjinal
adı, Privatized Cigarette Enterprises and Public Health: Evidence from Turkey
and Ukraine)), özelleştirmenin kamu sağlığını tehlikeye atan bir sonuca yol açıp
açmayacağı tartışılmıştır;
·
Tütün/sigara özelleştirmesinin olası sonuçlarının;
sigara tüketiminde ve kullanıcı sayısında artış olacağı ve bunun da sadece
kullanıcılar üzerinde değil, içmeyenler, aile, toplum ve ekonomi üzerinde
olumsuz etkilerinin olacağı, ölümlerin ve hastalıklarla başa çıkma amacıyla yapılacak
kamu sağlık harcamalarının üzerinde artış yapacağının,
·
Sigara/tütün sektöründe kamu şirketi-özel şirket
ayrımının belirleyici faktörlerden birisi olduğu, özel şirketlerin daha agresiv
satış politikalarıyla tüketimi arttırma gayretinde olduklarının,
·
Özellikle Türkiye’de, özel şirketlere üretim izni
verilmesinden sonraki süreçte toplam sigara üretiminin (%50 oranında) ve tüketiminin
(özellikle genç nüfusta) arttığının,
·
Tütünün zararlarının önlenmesine dair yasal düzenlemelere
rağmen uygulamadaki eksiklik/boşluklar ve irade zayıflığına dayalı olarak, özel
üreticilerin bu tedbirleri aşmakta ve Pazar paylarını arttırmakta zorlanmadıklarının,
kabul edildiği çalışmada, sonuç
olarak, özelleştirmenin;
·
kamu sağlığı ve ekonomiye
olumsuz etkilerinin olabileceği,
·
özel şirketlerin kamu sağlığına
yönelik kararlara müdahale edebilecekleri ve agresiv pazarlama yöntemi ile
sigara tüketiminin artmasına ve sigaraya başlama yaşının giderek düşmesine
neden olabilecekleri,
öngörüsünde bulunulmuştur. Sigara/tütün
kartellerinin özellikle düşük-orta gelir grubundaki ülkelerde izledikleri
politikalarla sigara tüketiminin artmasına, kamu sağlığına yönelik politikaların
gevşetilmesi/etkisiz bırakılmasında yol açtıkları pek çok rapor ile ortaya
konulmuştur. Örneğin, “BMJ-Helping doctors making better decisions” isimli web
sayfasında (www.bmj.com) davaya konu ÖYK kararı
ile birinci alıcı olarak belirlenen BAT (British American Tobacco) firmasının Özbekistan
politikalarını değerlendiren “British American Tobacco’s erosion of Health
Legislation in Uzbekistan” makalesinde, BAT firmasının hukuka aykırı yollarla
sigara tüketimini arttırmak/yaygınlaştırmak için yaptığı çalışmaların olumsuz
sonuçları ortaya konulmaktadır.
21. Bu durumun ülkemiz açısında geçerliliği,
sigara üreticisi/satıcısı özel firmaların özellikle reklam/promosyon yasaklarını
sürekli ihlali ile de sabittir. Sanayi Bakanlığı Reklam Kurulu sürekli olarak
bu firmaların ihlali nedeniyle kararlar almaktadır;
Reklam Kurulu 11.03.2008/150.toplantı
2) 2008/44- JTI Tütün Ürünleri
Pazarlama A.Ş.'ne ait “Winston” markalı tütün
mamulünün 13-15 Mayıs
2007 tarihleri arasında
Uludağ Üniversitesi kampüs alanında
stand açılarak satışının ve tanıtımının yapılmasının 4207 sayılı Tütün Mamullerinin Zararlarının Önlenmesine Dair Kanun'a aykırı olduğuna,
Bu durumun, 4077 sayılı Kanun'un 4822 sayılı Kanun'la değişik 16 ncı maddesi hükmüne aykırı olduğuna, reklam veren JTI Tütün Ürünleri
Pazarlama A.Ş. hakkında yerel
düzeyde (5.919 YTL) idari para ve anılan reklamları
durdurma cezaları verilmesine,
Diğer taraftan, adı geçen firmaya ait “Monte Carlo”,
“More”, “Anadolu” ve “Winston” isimli tütün mamullerinin satışının yapıldığı satış noktalarında yer alan fiyat tanıtım kartları ve tanıtım broşürleri nedeniyle, Reklam
Kurulu'nun 11.04.2007 tarih ve 139 sayılı toplantısında, firmaya idari para cezası verilmiş olup, söz konusu fiilin bir yıl içerisinde tekrar edilmiş olması nedeniyle, 4077 sayılı Kanun'un değişik 25 inci maddesinin son
fıkrasında yer alan “…para cezaları, fiilin bir yıl içerisinde tekrarı halinde iki misli uygulanır.” hükmü uyarınca idari para cezasının
iki kat (5.919 x 2 = 11.838 YTL) uygulanmasına karar
verilmiştir.
3) 2008/47- Philip Morris Sabancı Pazarlama ve Satış A.Ş.'ne ait “Marlboro Intense” ve “LM”
markalı tütün mamullerinin
03.09.2007 tarihinde İzmir Enternasyonel Fuar Alanı içinde stand açılarak tanıtım ve reklamının yapılmasının 4207 sayılı Tütün Mamullerinin Zararlarının Önlenmesine Dair Kanun'a aykırı olduğuna,
Bu durumun, 4077 sayılı Kanun'un 4822 sayılı Kanun'la değişik 16 ncı maddesi hükmüne aykırı olduğuna, reklam veren Philip Morris
Sabancı Pazarlama ve Satış A.Ş. hakkında yerel düzeyde (5.919 YTL) idari
para ve anılan
reklamları
durdurma cezaları verilmesine karar verilmiştir.
Reklam Kurulu
12.02.2008/149.toplantı
III – TÜTÜN VE ALKOL
1) 2007/399 – Yunus Market İşletmeleri
Ticaret Ltd. Şti.'nin Çukurambar şubesinde “Muratti” markalı sigaraların satış standı dışında kasa üzerinde, “Kent” markalı sigaraların ise stand dışında satışa sunulmasının ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığı;
Dolayısıyla söz konusu reklamların 4077 sayılı Kanun'un 4822 sayılı Kanun'la değişik 16 ncı maddesi hükmüne aykırı olduğuna, Yunus Market İşletmeleri
Ticaret Ltd. Şti. hakkında
anılan reklamları 5.919.-YTL idari para ve anılan reklamları durdurma cezası verilmesine karar verilmiştir.
22. Dolayısıyla kamu sağlığı ve ekonomiyi doğrudan etkileyen
dava konusu özelleştirme işleminde kamu yararı bulunmadığı gibi, öncelikleri
farklı bir alanda özelleştirme yapılırken hiçbir önleyici tedbir/şart içermeyen
bir işlem tesisi de yerinde olmamıştır.
ii. Tütüncülüğün Uluslararası
Sigara Kartellerine Bırakılmasına Yol Açan Karar
23. T.C.Anayasasının 167.maddesinde,
II. PİYASALARIN
DENETİMİ VE DIŞ TİCARETİN DÜZENLENMESİ
MADDE 167 - Devlet, para, kredi, sermaye, mal
ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini
sağlayıcı ve geliştirici
tedbirleri alır; piyasalarda fiilî veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme
ve kartelleşmeyi önler.
24. Tüzel kişilik sahibi firmaların, rekabete son vermek veya
rekabeti sınırlı tutmak amacıyla aralarında yaptıkları bir anlaşma olarak
tanmlanan “kartel”in etkinliği anlaşmaya giren firmalar grubunun piyasaya yön
verebilecek güce sahip olmasına bağlıdır. Fiyatların yükselmesi, üretimin
daralması ve tekelleşmeye neden olması gibi olumsuz etkileri nedeniyle
yasaklanan kartel anlaşmaları, firmaların fiyat politikaları,
satış şartları, üretim miktarları, sürüm alanları, yatırım programları, reklam
harcamaları, kâr marjları, araştırma bütçeleri, komisyoncu ve pazarlamacılara ödedikleri
yüzdeler gibi değişik alanlarda söz konusu olabilmektedir.
25. 4054 sayılı Rekabetin Korunması
Hakkında Kanun’un amacı 1.maddede,
MADDE 1 - Bu Kanunun amacı,
mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı
anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hâkim olan teşebbüslerin bu hâkimiyetlerini
kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve
denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamaktır.
olarak ifade
edilmiştir. Bu amaç çerçevesinde, kartelleşme ile mücadeleyi kendisine hedef
olarak belirleyen Rekabet Kurumu web sayfasında (www.rekabet.gov.tr) yer alan
“kartellerle mücadele” başlığı altında şu açıklamalara yer verilmektedir;
... Ancak bu rekabet ortamı, karlarını artırma amacı güden teşebbüsler
için oldukça zahmetli bir süreçtir. Bu nedenle teşebbüsler gizli ya da açık anlaşmalarla
aralarındaki
rekabetten vazgeçerek, karlarını birlikte artırma yoluna gidebilirler. Bunun en sık rastlanan örneği,
teşebbüsler arasında
fiyat ve miktar tespitini ve pazar paylaşımını öngören
anlaşmalarla oluşturulan kartellerdir. Anlaşma sonucunda üretim miktarının
kısılmasından
ya da fiyatların yüksek seviyelerde
belirlenmesinden tüketiciler zarar görür. Fiyatları
aralarındaki anlaşmalarla garanti altına
alan teşebbüsler, ayrıca ürünlerin kalitesini
ve çeşidini ya da dağıtım
kolaylıklarını
geliştirmek için yarışmaktan vazgeçerek tüketiciye
zarar verebilirler.
Fiyat anlaşmaları
her zaman ilk aşamada fiyatların yüksek belirlenmesi şeklinde
gözükmeyebilir. Teşebbüsler aralarındaki gizli anlaşmalara
uymayan rakiplerini cezalandırmak ya da piyasaya
yeni bir girişi engellemek amacıyla kısa
vadede fiyatları anlaşarak düşürebilirler.
Ancak anlaşma dışında kalan
rakipler düşük fiyatlara dayanamayıp piyasa dışına itildiklerinde orta ve uzun vadede hem çok daha
yüksek fiyatlar belirlemek için uygun ortam sağlanmış olur, hem de
piyasadan bir şirketin eksilmesinin neden olacağı diğer bir dizi olumsuzluk ortaya çıkabilir. ..
26. Başbakanlık Yüksek Denetleme
Kurulu’nun TEKEL’e dair 2006 yılı
Raporuna göre, sigara üreticisi firmaların hasılata dayalı Pazar payları
2005-2006 yıllarında şu şekildedir;
Firma 2005 2006
Tekel %
31.3 %
31.5
Philsa %
51.1 % 47.9
JTI %
9.2 %
10.9
BAT %
5.9 %
5.7
27. 2007 yılı itibariyle TEKEL’in
Pazar payı %30 civarına düşmüştür. Bu noktada, dava konusu karara dayalı olarak
devir yapılması halinde piyasa şu şekilde oluşacaktır;
Philsa %
47.9
BAT %
36
JTI %
10.9
28. Dava konusu özelleştirme işlemine karşı çıkan 414 bilim insanının Mart
2008 tarihli açıklamasında da ortaya konulduğu gibi, bu satış işlemi ile aynı
zamanda uluslararası sigara kartelleri olarak da bilinen üç firmanın piyasa
hakimiyeti %90’ları geçecek ve böylelikle özelleştirme ile olipogol bir piyasa
oluşumu desteklenmiş olacaktır.
29. Bu şirketler ile tütün alımı
konusunda yine uluslararası tekel konumunda olna bir iki firmanın ortaklaşa
girişimleri ile yakın zamanda tütün tarımının ve tütüncülüğün bir kaç firmanın
kontrolü altına girmesi kaçınılmaz bir sonuç olacaktır. Gelişmekte olan ülkelerde
tütüncülük alanında yaşanan gelişmelerin doğal bir sonucu olan bu durumu
birebir yaşamış ülke örnekleri mevcuttur.
30. Davalı idarenin hiçbir değerlendirme
yapmaksızın dava konusu kararı aldığı düşünülmektedir. Kartel oluşturan firmaların ortak çıkarının, gelişmiş ülkelerde
ciddi bir şekilde düşüşe geçen sigara/tütün kullanımını bizimki gibi denetimsiz
ülkelere kaydırmak ve tüketimi arttırmak olduğu, ülke tütün piyasasının tamamıyla
bu şirketlere bırakmanın sadece rekabet hukuk anlamında değil kamu sağlığı açısından
da çöküntüye yolaçacak bir duruma yolaçacağı aşikardır.
31. Sonuç olarak; varlık sebebi
tekelleşme ve kartelleşme ile mücadele etmek olan davalı idarenin dava konusu
karar ile sigara sektöründe kartelleşmenin önünü açtığı açık olduğundan, dava
konusu işlemin iptali gerekmektedir.
iii. Rekabet Mevzuatına Aykırı
Olarak Tasarlanan İhale
32. TEKEL Sigara’nın özelleştirilmesine
yönelik olarak Rekabet Kurumu tarafından hazırlanan 08.09.2004 tarihli önbildirim
görüşünde,
..
Bilindiği gibi dünya sigara pazarı sayılı aktörün faaliyet gösterdiği bir
piyasa konumundadır. Bütün dünyada olduğu gibi ülkemizde de bu pazara önemli
derecede giriş engelleri bulunmaktadır. .. Bu engeller, Türk sigara pazarına
girecek potansiyel üreticilerin piyasaya gerçek anlamda nüfuz etmelerini
engelleyen, bir başka deyişle pazarda güçlü rekabetçi baskı yaratmasını önleyen
unsurlardır. ..
dedikten sonra, bir dizi tesbite
dayalı olarak şu sonuca varmıştır;
1-
TEKEL’in sigara markalarının bölünerek satılması
halinde, bir bütün olarak yapılacak satışa göre daha rekabetçi bir yapı elde
edilebileceği,
2-
Bir bütün olarak satış yönteminin tercih edilmesi
durumunda, devralacak teşebbüsün/teşebbüslerin pazardaki konumuna göre makul sürelerde
gerçekleştirilebilecek bölünme modellerinin ya da sahip olunan marka veya
markaların elden çıkarılmasını içerecek modellerin Kurul tarafından önerileceğinin
bilinmesinin gerektiği,..
33. Bu görüş, rekabet hukuku açısından
“yararlı” yöntemin sigara markalarının bölünerek satılması olduğunu ortaya
koyarken, dava konusu ihale ile TEKEL Sigara’ya ait tüm sigara markaları bölünmeksizin
satılmıştır.
34. Satılan markalar arasında yer
alan Tekel 2001 markası, yukarıda alıntılanan Başbakanlık Yüksek Denetleme
Kurulu Raporunda da belirtildiği üzere, yurt içi pazarın tek başına %14.2’sine
sahiptir. Piyasada bulunan diğer üreticilerin hiçbir markasının bu düzeyde bir
satış hacmi de yoktur.
iv. Dayanak İlan/ÖYK Kararının
Hukuka Aykırılığı
35. Dava konusu işlem, özünde;
TEKEL’in bağlı ortaklığı Sigara Sanayi İşletmeleri ve Ticareti AŞ.nin sigara üretim
işi ile ilgili varlıklarının satış ve mülkiyetin gayri ayni hak (intifa) tesisi
yöntemi ile bir bütün halinde özelleştirilmesi, yani, kamu mülkiyetinin özel mülkiyete
dönüştürülmesi işlemidir.
36. TEKEL ile ilgili satış kararının
değerlendirilmesinin yapılabilmesi için, kamu mülkiyetini ortadan kaldırmaya yönelik
işlemin, Anayasa’nın 13, 35 ve 47.maddeleri gereği, 4046 sayılı yasanın amacına
uygun olması gerektiği açıktır.
37. Bunun yanında, TEKEL’in tabi
olduğu 233 Sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında KHK’nın “kapsam ve amaç”
başlıklı 1.maddesinde tanımlandığı gibi, İDT ve KİK’lerin ekonominin
gereklerine göre, karlılık ve verimlilik temelinde faaliyet yürütmekle yükümlü
oldukları ortaya konulmuştur.
38. TEKEL Sigara’da, bu prensiplere
uygun olarak, yaptığı yatırımlar, tütün üreticisinin üretim devamlılığını sağlayacak
düzeydeki alımları, istihdam ve Hazineye ekonomik katkıları ile faaliyetlerini
sürdürmektedir. Ötesinde, Başbakanlık YDK’nun 2007 tarihli raporunda, yapılan
yeni yatırımlar ile TEKEL Sigara’nın yıllık faaliyet karının 600 milyon YTL düzeyine
ulaşacağı (sf.43) belirtilmiştir. (Ayrıca karlı durumda olan Sigara’nın satılması
TEKEL’in mali bünyesini de son derece olumsuz etkileyecektir)
39. Dünya sigara sanayiinde en önemli
ihracatçı ülkeler ABD, İngiltere, Hollanda, Brezilya, Almanya ve Çin iken, bu ülkelere
ait uluslararası tekel konumundaki firmaların iç piyasaya girişi ve Türkiye’de
fabrika kurmalarına izin vermeleri süreci ile hem yabancı sigara alımı/tüketimi
artarken hem de ülke tütün üreticilerinin hala en önemli alıcısı konumunda olan
TEKEL, azalan Pazar payına rağmen gerek sigara üretimi gerekse de tütün tarımına
ciddi katkılar sağlamaktadır.
40. Belirtilen yasal çerçevede, özelleştirme
baskısına rağmen, ticari esaslar dahilinde ülke için üretmeye devam eden, kamu
giderine yolaçmayan, halihazırda verimlilik esası üzerinden faaliyette bulunan
ve daha da önemlisi özel şirketlere nazaran KAMU SAĞLIĞINA DAHA DUYARLI
DAVRANAN TEKEL Sigara’nın özelleştirilmesi, kamu mülkiyetinin özel mülkiyete
dönüştürülmesi işleminde Anayasa ve 4046 sayılı yasaya uyarlık bulunmadığı düşünülmektedir.
41. Benzer bir şekilde, özelleştirilmesine
yönelik ihale yapılan PETKİM AŞ. ile ilgili olarak açılan dava sonucunda
verilen 27.12.2007 tarih ve 2007/939 YD.İtiraz Nolu Danıştay İDDK kararında,
Özelleştirme uygulamaları
idari işlemler yoluyla gerçekleştirildiğinden, bu işlemlere karşı açılan iptal
davalarının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 2. maddesi uyarınca
yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden yargısal denetime tabi
tutulmaları gerekmektedir. Özelleştirme işlemlerinin iptali istemiyle açılan
davalarda yargısal dentimin hukuka uygunluk denetimi olduğu, yerindelik
denetimi içermediği hususunun gözardı edilmesi hukuken mümkün değilse de özelleştirmeye
ilişkin işlemlerin teknik özellikler taşıdığı, siyasi iktidarların tercihlerini
yansıttığı, dolayısıyla yargısal denetimin daha ziyade işlemin yetki ve şekil
unsurları üzerinde yapılabileceği de hukuken kabul edilemez. Bu çerçevede konu
değerlendirildiğinde özelleştirme işlemlerinin yetki, şekil, sebep, ve konu
unsurlarınıın yanı sıra maksat yönünden de hukuka uygunluk denetiminin yapılması
zorunludur. Bütün idari işlemlerin Kamu yararı maksadını taşıması gerektiği
tartışmasızdır. İdari işlem tesis ederken kişisel, siyasal, üçüncü kişilere
yarar sağlama amacı gütmemeli, mali çıkar sağlama amacıyla yetki saptırması içinde
bulunmamalı, ayrıca birden fazla kamu yararının çatışması durumunda “üstün kamu
yararını” dikkate almalıdır.Dolayısıyla idari işlemin maksat yönünden yargısal
denetimi de işlem ile sağlanan her türlü yarar ve işlemin ortaya çıkardığı tüm
sakıncalar gözönüne alınarak yapılmalıdır. Ayrıca , Yasada özel bir amaç
belirlenmiş ise işlemin bu amaca uygun olması gerektiği de kuşkusuzdur.
denilerek yargısal denetimin boyutu
ve anlamı netleştirilirken,
PETKİM 11.9.1987 tarinde özelleştirme
kapsamına alınmakla beraber blok satış yoluyla özelleştirmesi uzun vadede gerçekleştirilememiş
ve çoğunluk hissesi kamuda kalmaya devam etmiştir. Süreç içerisinde hem yatırımlarını
hem de üretimini artırarak petrokimya sektöründeki stratejik kuruluş niteliğini
korumuş olup, etilen hammaddesi, termo plastikler grubu, elyaf hammaddeleri
grubu ve diğer ürünler grubu olarak sayılabilecek ürün çeşitliliği ile kimi ürünlerde
%20-%50 arasında, kimi ürünlerde daha yüksek oranlarda Pazar payına sahip
bulunmaktadır. 2000’li yıllarda başlatılan Kapasite Artımı ve Modernizasyon
projelerinin gerçekleştirilmesi için 437 milyon ABD Doları değerinde yatırım
yapılmış ve 2005 yılında tamamlanan bu yatırım sayesinde fabrikaların üretim
kapasitesi önemli oranda arttırılmış olan PETKİM, kar eden bir kuruluş haline
gelmiştir.
Bu durumda, 4046 sayılı Kanun
özelleştirme uygulamalarında ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde
azalma sağlamayı amaçladığına göre; petrokimya ürünlerine olan talebin sürekli
artığı ülkemizde, yapılan yatırımlarla üretim kapasitesi artan ve kar eden büyük
bir petrokimya kompleksi olan PETKİM’in
%51 oranındaki kamu hissesinin özelleştirilmesinde üstün kamu yararı bulunmadığı
sonucuna varılmıştır.
denilerek de 4046 sayılı yasada öngörülen
amaca uygun bir işlem olup olmadığı değerlendirmesi sonucunda yürütmenin
durdurulması kararı verilmiştir.
F. Yürütmenin Durdurulması İstemi
Hakkında
42. Yukarıda belirtmeye çalıştığımız
hususlar doğrultusunda, açık bir şekilde hukuka aykırı olan dava konusu karar
sonrası, satış süreci, ÖYK kararı ile TAMAMLANMIŞTIR. Daha önce yaşanan örneklerde
olduğu gibi, hisse devir anlaşmasının imzalanması ile fiili devir gerçekleştikten
sonra verilecek bir yargı kararının uygulanmaması söz konusudur.
43. Olası bir yargı kararını
uygulanamaz hale getirerek hukuk devletine ciddi bir gölge düşürecek böylesi
bir durumun oluşmaması için, 2577 sayılı İYUK 27/4 bendi gereğince, öncelikle, idarenin
savunması alınıncaya kadar yürütmenin durdurulmasını, akabinde, savunma
süresi kısaltılarak ve memur eliyle tebligat yapılmak suretiyle alınacak idare
savunması sonrası da dava sonuna kadar yürütmenin durdurulmasını talep
zorunluluğu doğmuştur.
G. Sunulan ve Toplanılması İstenilen
Belgeler
a.
Vekaletnameler
b.
Dava konusu ÖYK
kararı
c.
Salgını
Durdurmak, kitap ilgili bölüm
d.
Ayda A.Yurekli
sunumu
44. Sunulan
belgeler yanında, dava konusu uyuşmazlığın çözüme kavuşturulabilmesi açısından,
davaya konu ÖYK kararına dayanak oluşturan ÖİB işlem dosyasının, ihaleye katılan
firmalar ile ilgili gerekli belgeleri, değer tesbit komisyonu raporunu da içerir
tam bir işlem dosyasının, istenilmesini talep zorunluluğu doğmuştur.
H. Sonuç ve İstem
45. Yukarıda belirtmeye çalıştığımız
hususlar doğrultusunda,
a. TEKEL’in bağlı
ortaklığı Sigara Sanayi İşletmeleri ve Ticareti AŞ.ye ait varlıkların “satış”
ve “mülkiyetin gayri ayni hak (intifa) tesisi” yöntemi ile özelleştirilmesi işlemine
onay veren 22.04.2008 tarih ve 2008/23 sayılı ÖYK kararının iptaline,
b. 2577 sayılı
yasanın 27.maddesi hükümleri doğrultusunda açık bir şekilde hukuka aykırı ve
uygulanması halinde telafisi mümkün olmayan zarar doğurması kesin olan dava
konusu karar ile ilgili, öncelikle davalı idarenin savunması alınıncaya kadar,
akabinde, 27/4 bendi hükmü çerçevesinde kısaltılmış bir savunma süresi ve memur
eliyle yapılacak tebligatlar sonrasında, dava sonuna kadar yürütmenin
durdurulmasına,
c. Dava masrafları
ve vekalet ücretinin davalı idare üzerinde bırakılmasına,
karar verilmesini saygıyla müvekkiller
adına dilerim.
Davacılar Vekili
Avukat Gökhan Candoğan